В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к статье 89

1. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой разновидность познания в соответствии с ее целями и задачами. Однако это не уголовно-процессуальное познание, назначение которого определено в ст. 6 . При проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в статье 73 УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не являются уголовно-судебными доказательствами. В связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится общее правило о прямом запрете на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
2. Согласно требованиям части 4 статьи 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах. Эти документы представляются судье, прокурору, следователю и органу дознания в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом. Но эти служебные документы от этого автоматически не становятся доказательствами по уголовному делу. Чтобы стать ими, они должны отвечать ряду условий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения оперативно-розыскных мероприятий, прямо указанных в статье 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", перечень этих мероприятий исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.
Во-вторых, сами эти мероприятия должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в Федеральном законе, при наличии на то законных оснований в порядке, предусмотренном Законом об оперативно-розыскной деятельности.
В-третьих, результаты проведенных мероприятий должны найти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только посредством производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
Правовая позиция по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании высказана в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 18-О от 04.02.1999 "По жалобам граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3). Конституционный Суд указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.
Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий по своей юридической природе являются сведениями лишь об источниках процессуальных доказательств. Но сами эти сведения в свою очередь должны быть получены по основаниям и в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", что в свою очередь является предпосылкой процессуальной допустимости доказательств. Иными словами, результаты оперативно-розыскных мероприятий - это "доказательства" процессуальных доказательств. Последние же должны собираться, проверятся и оцениваться в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
3. В настоящее время отсутствуют четкие процессуальные правила, прямо регламентирующие использование результатов того или иного оперативно-розыскного мероприятия в доказывании, что на практике неизбежно порождает определенные трудности.
Каждое доказательство в уголовном судопроизводстве должно иметь свой источник происхождения. Исчерпывающий перечень этих источников назван в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Поэтому сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут стать уголовно-судебными доказательствами, если они получены из указанных в уголовно-процессуальном законодательстве источников. Формирование процессуальных источников происходит в ходе допросов лиц в качестве свидетелей, проведения экспертиз, осмотров предметов, документов, местности и жилища, в ходе проведения иных предусмотренных процессуальным законом следственных и судебных действий. Именно в ходе проведения следственных и судебных действий осуществляются собирание доказательств, их проверка и оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.
4. Одними из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий являются опросы и наведение справок, которые могут производиться на гласной и негласной основе. Результаты опросов отражаются в полученных объяснениях, рапортах и меморандумах должностных лиц, производивших данное оперативно-розыскное мероприятие. Однако эти оперативно-служебные документы не могут являться доказательствами в уголовном судопроизводстве как иные документы. Источником информации, полученной в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия, являются лица, поэтому они должны быть допрошены в ходе предварительного расследования или в суде с соблюдением всех процессуальных правил получения этого вида доказательств и гарантий обеспечения достоверности полученных сведений. Таким образом, результаты опросов могут явиться лишь основанием для проведения следственных действий - допросов.
4.1. Наведение справок оформляется рапортом или справкой. Результаты наведения справок могут приобщаться непосредственно к материалам уголовного дела в виде документов, если они получены из организаций и учреждений, а достоверность сведений, в них содержащихся, носит официальный и проверяемый характер. Это документы, поступившие из информационно-поисковых систем (требование из ИЦ о судимостях, справки из органов внутренних дел, судов, контрольных органов об административных правонарушениях, о состоянии на учете в ОППН, ПНД, характеристики и т.д.). Иные сведения, полученные в ходе наведения справок, могут стать источниками доказательств только в ходе проведения следственных действий или экспертиз.
5. Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не может подменять такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). В противном случае полученные образцы лишаются надлежащих процессуальных гарантий для дальнейшего их использования в доказывании, что влечет недопустимость производных доказательств. Результаты сбора образцов для сравнительного использования играет служебную роль и имеет ориентирующее значение для планирования дальнейшего расследования и проведения отдельных следственных действий.
6. Проверочная закупка состоит в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемом в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами, товарами (наркотиками, фальсифицированными спиртными напитками, контрафактной продукцией, сильнодействующими препаратами, оружием, боеприпасами и т.п.), а также для выявления фактов обмана потребителей. Особенностью этого мероприятия является "зашифрованность" проверочной закупки под видом обычной процедуры с последующим объявлением продавцу о фактической цели закупки, контрольным взвешиванием приобретенного товара и составлением акта, отражающего результат проведения этого оперативно-розыскного мероприятия. Используется и негласная форма проверочной закупки, о которой продавцу не сообщается, и по результатам этого мероприятия составляется справка. Результаты негласной формы проверочной закупки не могут использоваться в доказывании по уголовному делу, так как отсутствуют какие-либо процессуальные гарантии достоверности полученных таким путем сведений. Такие результаты служат задачам выполнения оперативно-розыскной деятельности и могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела, с последующим проведением следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ).
6.1. Гласные формы проведения проверочной закупки с последующим объявлением ее результатов продавцу могут быть положены в основу доказывания, так как у продавца имеются возможности участия в исследовании доказательств при контрольном взвешивании и составлении акта закупки, он может подавать свои возражения и замечания. Акт проверочной закупки направляется в орган предварительного расследования и имеет процессуальное значение иного документа, сведения, полученные в ходе этого мероприятия, проверяются путем допросов лиц, принимавших в нем участие. Нередко это мероприятие проводится с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Участие понятых может иметь место только в рамках производства по возбужденному уголовному делу. При проведении этого оперативно-розыскного мероприятия, как и ряда других, обычно игнорируются положения статьи 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые допускают привлечение отдельных граждан с их согласия к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий. Участие этих лиц не может носить, если так можно выразиться, "удостоверяющий" характер, ибо это не понятые, а лица, оказывающие содействие проведению оперативно-розыскного мероприятия на конфиденциальной основе. В силу этого привлечение отдельных лиц к проведению проверочной закупки весьма целесообразно, но в этом случае такие лица подлежат расшифровке с их согласия и могут быть допрошены в ходе расследования в качестве свидетелей.
7. Исследование предметов и документов обычно производится специалистами в области криминалистики или специалистами в других сферах деятельности (биологами, судебными медиками, химиками и т.д.). Полученная таким путем информация облекается в форму справок, меморандумов, рапортов.
7.1. В определенных случаях справки об исследовании предметов и документов имеют доказательственное значение как основание для возбуждения уголовного дела: справка об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, справка о принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и т.д. Одновременно такие справки служат основаниями и для назначения соответствующих экспертиз.
В относительно несложных случаях, в основном при проведении дознания, при отсутствии сомнений и спора, справки могут иметь процессуальное значение источника доказательств - иных документов. Это отнесение предмета к категории холодного оружия, пистолета - к огнестрельному оружию и т.п., когда не требуется проведения экспертиз.
8. Наблюдение - это негласное слежение за интересующими оперативное подразделение лицами или событиями с целью получения информации, используемой для задач выполнения оперативно-розыскной деятельности. Результаты наблюдения фиксируются рапортом, справкой-меморандумом, а также с приложением фотографий, магнитных лент и видеокассет. Добываемая таким путем информация может иметь важное значение в уголовном судопроизводстве. Зафиксированные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия представляются органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Далее эти результаты подлежат вовлечению в уголовное судопроизводство и проверке в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства: путем осмотра представленных предметов и документов, проведения экспертиз, допросов лиц, осуществлявших это оперативно-розыскное мероприятие. Определение конкретных следственных действий производится в зависимости от характера представленных предметов и документов.
8.1. При подготовке осуществления наблюдения с применением аудиозаписи иногда привлекаются понятые для удостоверения факта вручения лицу, оказывающему содействие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, технических средств. Как уже отмечалось, институт понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий не должен применяться. Это может только породить сомнение в достоверности полученных таким путем сведений, поскольку производится эклектическое сочетание следственного и оперативно-розыскного мероприятий. Вручение технических средств наблюдения должно производиться по постановлению начальника оперативного подразделения с указанием технических характеристик и параметров используемого для наблюдения средства.
9. Отождествление личности - сыскное опознание человека состоит в установлении и идентификации живого лица или неопознанного трупа по статическим или динамическим признакам. Результаты такого оперативно-розыскного опознания ни в коем случае не могут иметь самостоятельного значения доказательства по уголовному делу. Для этого необходимо проведение экспертиз (например, дактилоскопической), предъявление для опознания по правилам статьи 193 УПК РФ. Если вопрос об опознании трупа решается относительно просто, для этого только необходим предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях, по которым он может опознать труп, и наличие понятых при проведении опознания, то опознание живого лица представляет достаточную сложность, влекущую порой следственно-судебную ошибку. В части 3 статьи 193 УПК РФ сформулировано правило, согласно которому не может проводится повторное опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам. Иногда оперативные работники негласно показывают опознающему заподозренное лицо и порой убеждают, что это именно то лицо, которое причастно к исследуемому событию. Последующее предъявление для опознания в порядке статьи 193 УПК может привести к судебной ошибке. Так, по одному из дел об изнасиловании двух женщин каждая из них уверенно опознала подозреваемого, подтвердив затем свои показания на очных ставках. В результате опознанный в течении нескольких недель находился под стражей, пока с достаточной достоверностью не было установлено его алиби, а затем вообще был установлен настоящий преступник. Как оказалось, оперативные работники этим двум потерпевшим заведомо показали опознаваемого перед предъявлением его для опознания. В целях исключения подобных ошибок в ходе следствия следует перед проведением опознания детально допрашивать опознающих не только о приметах и признаках лица, по которым они могут его опознать, но и по условиям, в которых они его воспринимали, обстановке, в которой его наблюдали, а также по вопросам, проводилось ли с их участием оперативными работниками отождествление личности путем предъявления лиц в натуре, по фотографиям криминалистического учета и т.д. Если опознающий уверенно узнает лицо в ходе мероприятий по отождествлению личности, то эти результаты следует оформлять рапортом, представляя его следователю или дознавателю. В целях проверки достоверности такого отождествления необходим детальный допрос опознающего, соответствующих оперативных работников и самого опознанного.
9.1. В некоторых случаях допускается смешение отождествления личности как оперативно-розыскного мероприятия с предъявлением для опознания, что недопустимо. Нередко по делам о насильственных преступлениях против личности проводятся мероприятия с потерпевшими в пределах населенных пунктах в целях поиска лиц, которые могли совершить преступление. Так, по делу об изнасиловании оперативные работники возили потерпевшую в автомашине по городским улицам и возле одного из магазинов она уверенно опознала насильника в компании других мужчин. Тогда оперативники, взяв двух человек из этой компании, определили их в понятых, а остальных в статистов, оформив это мероприятие как следственное действие - предъявление для опознания. Такое оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия в следственное действие не привело к положительному результату в раскрытии преступления. Разумеется, что понятые и их участие не соответствовали требованиям статей 60 и 170 УПК РФ, оперативно-розыскное мероприятие по отождествлению личности было подменено следственным действием. Суд при рассмотрении дела по существу признал полученное таким путем доказательство недопустимым. В другом схожем случае следователь дал оперативному подразделению поручение уже на проведение следственного действия предъявления для опознания с участием заранее привлеченных понятых, предварительно допросив потерпевшую о приметах и признаках, по которым она может опознать насильника. Понятые находились все время с потерпевшей в автомашине и при опознании преступника в компании лиц удостоверили данный факт, что было признано судом допустимым доказательством. Очевидно, что если бы потерпевшая увидела бы на улице подозреваемого одного или вдвоем, то такое опознание также не могло быть положено в основу обвинения вследствие нарушения требований части 4 статьи 193 УПК РФ.
Отождествление личности и предъявление для опознания часто взаимосвязаны, последнее отнесено при определенных условиях к категории неповторимых следственных действий, по этой причине следует их четко разграничивать и подходить к их подготовке и осуществлению с особой тщательностью.
10. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по внешним признакам сходно со следственным осмотром. Это оперативный осмотр, не имеющий четкой законодательной регламентации, при отсутствии достаточных гарантий достоверности полученных таким путем сведений. По этим причинам документально оформленные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут приобрести статус самостоятельного доказательства иного документа (ст. 84 УПК РФ). Доказательством они могут стать только тогда, когда будут проверены в ходе предварительного расследования или судебного следствия путем выполнения следственных и судебных действий: следственного осмотра, проведения экспертиз по приложенным документам (фотографий, видео- и киносъемки, аудиозаписи и т.п.), допросов в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие. Иногда допускается подмена следственного осмотра обследованием, проводимым с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Само мероприятие затем отражается в материалах уголовного дела вначале как оперативное, а при получении положительного результата - как следственный осмотр. Так, по одному из уголовных дел производилось обследование с применением оперативно-служебной собаки в поисках наркотических средств. Для его проведения были привлечены и понятые. После обнаружения наркотических средств был оформлен протокол осмотра. Следователь не критически подошел к исследованию и оценке доказательств. В обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение, имелись ссылки на протоколы допросов оперативных работников, которые утверждали, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию они обнаружили наркотические средства, что и было оформлено протоколом осмотра. Это прямая путаница результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, полученными в ходе выполнения следственных действий. В данной ситуации зафиксированные результаты оперативно-розыскного мероприятия подлежали следственному осмотру непосредственно после их обнаружения, оперативно-служебные документы, отражающие ход и результат этого мероприятия по постановлению начальника оперативного подразделения, подлежали представлению следователя, которому следовало бы допросить в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие, и по обнаруженным наркотическим средствам назначить экспертизу.
10.1. Особо следует отметить использование в доказывании результатов обследования, связанного с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища. Здесь необходимым условием формирования доказательства в уголовном судопроизводстве является выполнение требований статьи 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" о наличии судебного решения для проведения обследования в жилище или в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, проведения указанного мероприятия с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов с последующим получением судебного решения. На практике имеют место случаи невыполнения этих требований.
Так, в деле по обвинению Т. по ч. 4 ст. 228 УК РФ в основу обвинения были положены результаты обследования жилища, при этом в обвинительном заключении констатировалось, что такое обследование проведено при отсутствии возражений проживавших в нем лиц. Такая постановка вопроса никаким образом не нивелирует допущенных нарушений законности, и результаты оперативно-розыскного мероприятия уже с самого начала несут предпосылки для признания факта обнаружения наркотических средств и производных от него доказательств недопустимыми.
11. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи должны производиться в точном соответствии с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Зафиксированные в оперативно-служебных документах и приложениях к ним результаты проведения этих видов оперативно-розыскных мероприятий представляются по постановлению начальника оперативного подразделения следователю или в суд. Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, осуществлявших эти оперативно-розыскные мероприятия.
Обязательной предпосылкой использования результатов этих оперативно-розыскных мероприятий является наличие судебного решения на их проведение, когда такое решение в соответствии с федеральным законодательство является необходимым.
12. Оперативное внедрение - это комплексное и сложное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое на конфиденциальной основе. Результаты его проведения отражаются в оперативно-служебных документах, но могут быть использованы в доказывании лишь в отдельных исключительных случаях при их подтверждении на допросе лицом, осуществлявшим это мероприятие и с его письменного согласия (ч. 3 ст. 21 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").
13. Контролируемая поставка - сложное многоэтапное оперативно-розыскное мероприятие. Целью этого мероприятия является получение информации о поставке, закупке, продаже, перемещении предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо ограничена. Контролируемая поставка может применяться и в целях получения информации о сбыте, скупке, перемещении предметов, добытых преступным путем, сохранивших на себе следы преступления орудий и средств совершения преступления и т.п. в целях решения задач оперативно-розыскной деятельности. Предметами контролируемой поставки могут быть: наркотические средства, оружие и боеприпасы, радиоактивные вещества, культурные ценности, драгоценные металлы и драгоценные камни, контрабандные товары и т.д. Конечной целью контролируемой поставки является задержание преступников с поличным, поэтому на конечных этапах ее осуществления предпочтительно участие следователя. Результаты контролируемой поставки отражаются в оперативно-служебных документах, но доказательственное значение по делу эти результаты могут иметь, когда фиксируется и отражается ход проведения этого мероприятия путем фотосъемки, видео-, аудиозаписи, киносъемки. В рамках этого мероприятия или в порядке его сопровождения могут проводится: наблюдение, сбор образцов для сравнительного исследования, обследование, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия вместе с приложениями по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые обеспечивают проверку зафиксированной информации в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. При этом производится осмотр и приобщение к материалам дела соответствующих документов, допрашиваются лица, принимавшие участие в подготовке и осуществлении оперативно-розыскного мероприятия, при необходимости назначаются и проводятся экспертизы. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут представляться непосредственно в суд, так как подлежат всесторонней проверке на предварительном следствии.
14. Оперативный эксперимент производится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (следовательно, и особо тяжкого) преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Как и контролируемая поставка, оперативный эксперимент проводится только негласно, хотя на практике контролируемую поставку нередко путают со следственным экспериментом, а чаще - со следственным осмотром. Следственный эксперимент проводится только в рамках предварительного расследования по возбужденному уголовному делу. Осмотр - единственное следственное действие, которое может проводиться до возбуждения уголовного дела. Оперативные работники нередко искусственно превращают оперативный эксперимент в осмотр, а фактически - в следственный эксперимент, в целях выявления и захвата с поличным взяткополучателей, а также раскрытия коммерческого подкупа. При этом еще до возбуждения уголовного дела взяткодателю в присутствии понятых вручаются деньги, помеченные специальным красителем, иногда предоставляется техническое устройство для скрытой фиксации разговора, после чего проводится фактический эксперимент, который при наличии положительного результата оформляется протоколом осмотра, а иногда и следственным экспериментом, после проведения которого оформляется постановление о возбуждении уголовного дела.
14.1. По уголовному делу по обвинению В. в коммерческом подкупе оперативные работники в присутствии понятых вручили помеченные красителем денежные купюры лицу, которое должно было передать предмет подкупа. При задержании с поличным вновь были приглашены понятые. Это мероприятие затем было оформлено протоколом осмотра, что послужило основанием для возбуждения уголовного дела и задержания В. Очевидно, что это действие не являлось ни оперативным экспериментом, ни следственным осмотром, и результаты его впоследствии были признаны судом недопустимым доказательством.
Аналогичная ошибка была допущена при захвате с поличным взяткополучателя Д., уголовное дело в отношении которого было прекращено следователем еще на стадии предварительного следствия. Проведение опытных действий в целях проверки и уточнения ранее полученных сведений должно осуществляться по правилам оперативного или следственного эксперимента, а не оформляться в нарушение закона протоколом осмотра.
Такая практика не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и после введения в действие УПК РФ в соответствии со статьей 146 УПК РФ требует надлежащего прокурорского реагирования на стадии возбуждения уголовных дел. Помимо этого допустимость доказательств, полученных таким путем, может быть оспорена стороной защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.
14.2. Результаты оперативного эксперимента могут послужить основанием как для возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем доказывании при соблюдении условий его проведения. Ввиду скрытности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия участие понятых не допускается, однако к его подготовке и проведению возможно привлечение с их согласия отдельных лиц в соответствии со ст. 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты фиксации оперативного эксперимента по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые в установленном порядке принимают меры к формированию процессуального доказательства путем проведения осмотра представленных оперативно-служебных документов и приложений к ним, допрашивая участников этого мероприятия в качестве свидетелей и при необходимости назначая экспертизы. Явным пробелом в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" является допущение проведения оперативного эксперимента для выявления и пресечения только тяжких и особо тяжких преступлений. Не все составы взяточничества отнесены к категории тяжких или особо тяжких преступлений, тем более вовсе к ним не относится коммерческий подкуп. Отсюда следует, что до внесения изменений в федеральный закон результаты оперативного эксперимента не могут использоваться в качестве доказательств обвинения по этим категориям дел.
14.3. Оперативный эксперимент следует отличать от провокации. Уголовным законом (ст. 304 ) установлена уголовная ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, в ст. 303 УК РФ - за фальсификацию доказательств. Основным отграничением оперативного эксперимента от провокации является наличие волеизъявления проверяемого лица на совершение действий, проверка которых составляет цель оперативного эксперимента. Если инициатива в совершении деяния, подпадающего под действие уголовного закона, исходит от проверяемого, то и проведение эксперимента с позиций требования законодательства является правомерным. Например, если должностное лицо само предлагает, а тем более вымогает взятку, то проведение оперативного эксперимента соответствует требованиям законодательства. В противных случаях проявление инициативы со стороны самих оперативных работников может в зависимости от конкретных обстоятельств носить характер провокации. Провокация в своей сущности означает подстрекательство к совершению преступления, это умышленные, целенаправленные действия на формирование умысла у проверяемого совершить преступление.
Уместно отметить, что эффективность борьбы с коррупционными правонарушениями в государственном аппарате и органах местного самоуправления невозможна без элементов провокации. Следует отличать предложение принять взятку в порядке проведения оперативного эксперимента от подлога предмета взятки и тем более навязывания получения взятки.
Представляется, что в случаях проявления инициативы в получении взятки со стороны должностного лица должно осуществляться его уголовное преследование в установленном порядке. В случаях же, когда должностное лицо принимает взятку при проведении оперативного эксперимента по инициативе оперативных работников, это должно влечь увольнение от должности при соблюдении требований закона о проведении оперативного эксперимента.
Значение результатов оперативного эксперимента двояко. Они могут стать эффективным средством противодействия преступности, особенно в госаппарате и сфере экономики. В то же время оперативный эксперимент может стать и средством сведения личных счетов, недобросовестной конкурентной борьбы и самое опасное - средством фальсификации доказательств в уголовном преследовании. По этим причинам результаты оперативного эксперимента не могут приниматься судами непосредственно при рассмотрении уголовных дел, поскольку пределы доказывания уже предопределены на предварительном следствии в обвинительном заключении. Результаты оперативного эксперимента могут представляться только на стадии предварительного следствия следователю или прокурору.

Вопрос о возможности использования в качестве доказательств сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в нашей науке обсуждается достаточно давно. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Законом об ОРД, посредством применения специальных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда . Статья 11 названного Закона гласит: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Статья 89 УПК запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК не могут соответствовать, поскольку УПК не регулирует оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, с одной стороны, Закон об ОРД явно вторгается в сферу уголовно-процессуальных отношений, с другой стороны, имеет место непоследовательность уголовно-процессуального регулирования. Законодатель, хотя и в завуалированном виде, подтверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, могут быть использованы в процессе доказывания, т.е. являются допустимыми доказательствами.

Дискуссионный в теории, этот вопрос в судебной практике уже не вызывает сомнений: оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности именно как доказательства, суды исходят из соответствия их требованиям Закона об ОРД.

Суд Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей 28 июня 2004 г. оправдал Л. «за неустановлением события преступления». Председательствующий судья отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Хоруженко, поскольку аудиокассета «получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством».

Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий указал, что она была получена с нарушением требований ст. 7 и 11 указанного Закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу эта фотография .

Как видим, оценивая материалы, полученные оперативно-розыскными органами, суд использовал Закон об ОРД в качестве источника процессуального права. Указанный закон, закрепляя процессуально-правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е. устанавливает собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных при этом сведений . В науке отмечается, что правовая характеристика результатов оперативно-розыскной деятельности сегодня вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств. Это придает результатам оперативно-розыскной деятельности высокую гносеологическую и аргументационную потенцию .

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее; ее результаты «обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - относимостью, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу» . Однако, поскольку эти сведения получены непроцессуальным путем, они не отвечают рассмотренным выше критериям допустимости доказательств. В связи с этим теория занялась поиском путей «уголовно-процессуальной легализации», преобразования в доказательства сведений, полученных оперативным путем. Было высказано мнение, что доказательствами являются «не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму» .

Рассматривая этот непростой вопрос, следует иметь в виду различный характер как оперативно-розыскных мероприятий, так и полученных в ходе их проведения сведений. Негласный характер значительной части оперативно-розыскных мероприятий и невозможность разглашения конспиративных сил и средств оперативно-розыскной деятельности обусловливают недопустимость использования полученной таким путем информации по признаку неизвестности ее происхождения и невозможности проверки надежности источника. Результаты негласных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в процессе доказывания только в том случае, если полученные сведения и надежность их источника могут быть подвергнуты гласной проверке.

Например, не может служить доказательством письменное или устное сообщение сотрудника оперативного органа о том, что из оперативных источников к нему поступила информация о причастности лица к совершению преступления. Однако показания допрошенного в соответствии с требованиями УПК осведомителя о наблюдаемых им событиях являются показаниями свидетеля, а изготовленные им в процессе наблюдения за этим лицом и представленные органу расследования фотоснимки, звуко- и видеозапись могут быть использованы в качестве вещественных доказательств. Орган расследования вправе произвести следственные действия по обнаружению, изъятию, осмотру и исследованию источников информации, на которые укажет ему проводящий оперативную работу орган. В этом случае следователь получает обычным, т.е. процессуальным путем обычные свидетельские показания, вещественные доказательства и документы. Доказательствами здесь, действительно, являются не сами оперативно-розыскные данные, которые указывают лишь на возможный источник получения сведений, а сведения, полученные процессуальным способом процессуальным субъектом. Проверка и оценка допустимости и достоверности этих сведений осуществляются по общим правилам проверки и оценки доказательств.

Разработанная органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и согласованная с Генеральным прокурором РФ Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставляемые для использования в доказывании, должны «позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, указание на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства , а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» (п. 21). Результаты оперативно-розыскной деятельности передаются органу дознания, следователю, суду на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность (начальником или его заместителем).

Представляемые материалы (фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, иные документы, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами) должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах получения этих материалов, документов и иных объектов. Эта информация отражается в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7,17). При передаче информации должны быть приняты меры по обеспечению сохранности и целостности представляемых материалов (п. 18).

Соблюдением требований инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить эти материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Таким образом, возможность использования сведений, полученных непроцессуальным, но законным путем, определяется, главным образом, принципиальной возможностью проверки их достоверности.

Отдельного внимания заслуживают такие мероприятия, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых оперативно-розыскное мероприятие на определенном этапе из тайного превращается в гласное. В ходе такого оперативно-розыскного мероприятия происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Поэтому фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Для признания результатов таких оперативно-розыскных действий допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК. К законности же самой оперативно-розыскной деятельности не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной. В противном случае само существование уголовно-процессуального права с его жесткой правовой регламентацией теряет практический смысл.

Обращенное к лицу требование выдать полученные им в ходе, например, оперативного эксперимента денежные купюры означает открытое признание, что в отношении этого лица начато уголовное преследование, в связи с чем оно должно быть обеспечено всеми процессуальными гарантиями, предусмотренными законом для подозреваемого, включая разъяснение принадлежащих лицу прав и процессуального статуса, обеспечение права не свидетельствовать против самого себя. Поскольку с момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически лишается и свободы передвижения, ему должно быть разъяснено и право на получение квалифицированной юридической помощи. Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств . Эти разъяснения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) .

Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не рассматривается судебной практикой в качестве допустимого доказательства. Сложнее обстоит дело с предметами и документами (наркотики, деньги, ценности), изъятыми сотрудником оперативно-розыскного органа у этого лица из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола. Полагаем, они не могут быть использованы в качестве доказательств: поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Добровольность выдачи лицом поличного при таких обстоятельствах может вызывать сомнения, если лицу не разъяснено его право не отвечать на вопросы , по крайней мере, до явки адвоката и обеспечения возможности получить квалифицированное разъяснение прав, соответствующих его статусу. Единственно допустимое в такой ситуации следственное действие - осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, позволяющий зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя .

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК).

Характерным примером в этом отношении является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации».

Европейский Суд по правам человека признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О. 3., выполняя инструкции милиции, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. 3. у милиции были основания подозревать заявителя (имеется в виду лицо, обратившееся в Европейский Суд) в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства 0.3. Поэтому Европейский Суд сделал обоснованный вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. 3. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О. 3, было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О. 3. и сотрудников милиции Е. Ф. и М. Б. Европейский Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства .

Следует сказать, что в судебной практике при решении вопроса об использовании результатов оперативно розыскной деятельности допускается немало ошибок, основанных на вольном толковании закона. Например, отменяя оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:

«Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ России были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает "акт личного досмотра" как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре» (см. определение Верховного Суда РФ от 03.09.2004 по делу № 47-о04-75).

Принимая это решение, Верховный Суд РФ почему-то не учел, что Закон об ОРД не предусматривает такого оперативно-розыскного мероприятия, как «досмотр» или «личный досмотр». Предусмотренные п. «к» ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» досмотр и личный досмотр разрешаются лишь в связи с осуществлением административного задержания лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-территориальных образований и иных охраняемых объектов. Описанная ситуация дает основания полагать, что в рассмотренном деле сотрудниками УФСБ России было произведено не что иное, как незаконный личный обыск, на что указывает упоминание в «протоколах досмотра» об изъятии денежных купюр.

См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М. : Приор-издат, 2006. - С. 6-7.

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.

Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.

См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.

Шейфер, С. Л. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.

Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е. А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.

См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».

Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.

Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 2. Доказательственное значение результатов оперативно-розыскной деятельности.
- М.: Юрайт, 2010. С. 196-206

2. Комментируемая статья УПК РФ устанавливает правило о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. В ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г. содержится противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 6 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: о прос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых – участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК РФ). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-розыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). См. об этом комментарий к ст. 146 настоящего Кодекса . Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю, прокурору и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами (но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п.), так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом комментарий к ст. 81 настоящего Кодекса). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК РФ недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в т.ч., очевидно, и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (см. об этом комментарий к ст. 75 настоящего Кодекса). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход них вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

· В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона).

· Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами (ч.5 ст. 6).

· Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона).

· Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8).

· Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8).

· При проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 4 и 6 части второй статьи 7 данного Закона (в частности, при наличии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела) запрещается проводить: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (ч. 7 ст. 8).

· Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12).

· Изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывание предоставления услуг связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 15).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание «угостить» наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

5. Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам п редставление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст.16 Закона Российской Федерации "О государственной тайне".

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

Вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

Вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

Оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также основания вынесения данного постановления. В описательной части постановления указывается, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. В случае необходимости одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и безопасности ее непосредственных участников. Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета, или соответствующего номенклатурного дела.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором оперативно-розыскного мероприятия.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязано принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, интересов общества и государства. Вместе с тем нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру и особенностям чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована.

Под результатами оперативно-розыскных мероприятий понимаются полученные органами предварительного следствия на основании и в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, фактические данные, имеющие значение для расследования преступления.

Эти данные могут не содержать конкретных сведений о совершенном или готовящемся преступлении, но использоваться для проведения таких следственных действий, как обыск, предъявление для опознания, очные ставки. Кроме того, подобная информация позволяет принять меры, препятствующие уничтожению орудий преступления, денежных средств, полученных в ходе преступной деятельности, реализации преступного замысла, и др.

Фактические данные также могут прямо указывать на признаки преступления и причастных к нему лиц и в дальнейшем использоваться как в ОРД, так и в качестве доказательств в процессе расследования после их соответствующей проверки и процессуального закрепления. Возможность их использования в качестве доказательств определяется следователем, а при продолжении оперативной разработки преступной группы - по согласованию с инициатором разработки.

Порядок предоставления результатов ОРМ, имеющих значение для уголовно-процессуальной деятельности, регламентирован положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД). Анализ положений указанной статьи свидетельствует о том, что законодатель использует понятие "результаты оперативно-розыскной деятельности", но не раскрывает его содержания. Формулировка этого определения появилась в результате внесения в УПК в 2003 г. изменений.

Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимают сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершающегося или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК).

В законе предусмотрены и на практике применяются две формы использования в доказывании по уголовным делам данных, полученных в результате ОРД, а именно: использование результатов данной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД) и представление соответствующими органами данных, полученных в ходе ОРД, об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу и используемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом для формирования доказательств.

Наиболее полно процесс предоставления результатов ОРД определен совместным приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97 /147, утвердившим Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Результаты ОРД представляются дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также при выполнении поручений дознавателя, органа дознания, следователя, указания прокурора или исполнения требования суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 1 Инструкции).

Установленный порядок предоставления результатов ОРД может применяться в соответствии с запросами международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, о чем прямо указано в п. 2 Инструкции.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 21 Инструкции).

В соответствии с Инструкцией представление результатов ОРД включает в себя: вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд; вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача нарочным и т.д.), причем способ фактической передачи результатов ОРД избирается органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативно-правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

На основе оперативно-розыскных данных (информации, сведений), содержащихся в документах и материалах, представленных органу дознания, следователю, прокурору или суду, принимается ряд уголовно-процессуальных решений. К таким решениям, согласно прямым указаниям ч. 1 и 2 ст. 11 Закона об ОРД, относится возбуждение уголовного дела, а также производство следственных и судебных действий.

Согласно ст. 140 УПК и Закону об ОРД результаты ОРД могут служить основанием для возбуждения уголовного дела. В качестве таких результатов выступают материалы ОРД, содержащие достаточные данные, указывающие на признаки преступления.

Основой формирования доказательств являются результаты "непосредственного восприятия в условиях проведенного ОРМ обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывающим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД".

Направляя органу дознания или следователю материалы, орган, осуществляющий ОРД, лишь предполагает возможность их использования в процессе доказывания по уголовному делу. Для того чтобы эта возможность была реализована органом дознания или следователем, материалы ОРД должны содержать сведения о соблюдении установленных законом правил получения оперативно-розыскных данных, учитывать требования, которые определяют допустимость и достоверность доказательств.

Пленум Верхового Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" обратил внимание судов на следующее важное обстоятельство. Например, результаты ОРМ, связанные с ограничением конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены по решению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

При использовании материалов ОРМ не допускается ознакомление с ними посторонних лиц. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью ОРД, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело, другим органам, осуществляющим ОРД, в порядке и случаях, которые установлены настоящим федеральным законом. Доступ других работников правоохранительных органов к подобным сведениям должен быть исключен.

В соответствии со ст. 89 УПК в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Иными словами, результаты ОРД допускаются в процесс доказывания при условии получения их в порядке, установленном федеральным законодательством, и возможности удостоверения одним из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК. Методологической основой для данного вывода является законодательное положение, согласно которому в качестве доказательств могут выступать любые сведения.

В отличие от сугубо официальной и чаще всего публичной уголовно-процессуальной деятельности, ОРД включает в себя негласную составляющую. Вместе с тем ОРД во многом обеспечивает эффективность уголовного судопроизводства, носит вспомогательный, сопроводительный характер, способствуя поиску и сохранению доказательств. При этом самостоятельного доказательственного значения результаты ОРД не имеют (как и любые иные сведения) и получают статус доказательств после процессуального оформления.

"Уголовный процесс без оперативно-розыскной деятельности в большинстве случаев производства по серьезным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс - бесплодна" (В. Т. Томин).

Результаты ОРД могут использоваться в уголовном судопроизводстве:

• 1) в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями УПК;
• 2) для принятия уголовно-процессуальных решений (в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; фактического основания для производства отдельных следственных действий; розыска подозреваемых (обвиняемых) и т.п.);
• 3) для предварительной оценки доказательств;
• 4) для построения версий и поиска источников доказательств. Практика правоприменения для введения результатов ОРД в доказывание чаще всего использует из перечня источников доказательств, приведенных в ч. 2 ст. 74 УПК, вещественные доказательства (предметы, фотографии, аудио- и видеопленки и т.п.) и иные документы (объяснения, рапорты и справки о результатах ОРД). Должностное лицо, осуществляющее ОРД, может быть допрошено в качестве свидетеля о содержании и характере полученной информации. При этом единственным ограничением предмета показаний может выступать конфиденциальный характер источника полученных сведений.
• 11роцедурный режим реализации ст. 89 УПК уточняет Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная межведомственным (МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН России) приказом от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68. Данная Инструкция определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке: 1) выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении оперативно-разыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся в их производстве; 2) выполнения указания прокурора о проведении оперативно-разыскных мероприятий; исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

Дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд представляются результаты ОРД, которые соответствуют установленным данной Инструкцией требованиям и могут: а) служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; б) быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; в) использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Преюдиция

В соответствии со ст. 90 УПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного, административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Преюдиция (от лат. - "предрешение") в традиционном понимании означает юридическое правило, согласно которому вступивший в законную силу приговор (а по смыслу современной редакции ст. 90 УПК, и иное судебное решение (определение, постановление суда - ч. 1 ст. 392 УПК)) обязателен для всех, в том числе и для другого суда, и устанавливает запрет на повторное производство по одному и тому же уголовному делу (п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК).

Вместе с тем ст. 90 УПК впервые в отечественном уголовном судопроизводстве установила положение, согласно которому преюдиция рассматривается в узком смысле, лишь как основание, освобождающее правоприменителя от повторного доказывания обстоятельств, уже установленных вступившим в законную силу приговором суда, при производстве по другому уголовному делу.