Договор о посреднической деятельности понятие элементы содержание. Посреднические договоры

2. Понятие и правовая природа посреднического договора. Сфера применения посреднических договоров.

Посреднические договоры регулируют отношения по совершению одним лицом в интересах другого лица действий по поводу товара.

Посреднические договоры – это обособленная группа договоров, предусмотренных в Гражданском Кодексе Российской Федерации, в соответствии с условиями которых одна сторона обязуется совершить в интересах другой стороны какие-либо юридические (а иногда и иные) действия, как правило – сделки.

Посреднические договоры имеют много сходства с договорами на оказание услуг, а также договорами купли-продажи, поставки и тому подобными договорами. И все-таки их необходимо различать, в том числе, для того, чтобы правильно осуществить налогообложение производимых хозяйственных операций.

В рамках посреднических договоров обычно совершаются юридические, а в рамках договоров на оказание услуг, поставки и купли-продажи – фактические действия. Правда, здесь есть свое исключение: после заключения агентского договора принципал вправе требовать от агента совершения определенных фактических действий (хотя большинство теоретиков все равно склонны считать, что круг таких фактических действий жестко ограничен – они должны находиться в тесной связи с юридическими действиями).

Кроме того, характерной особенностью всех посреднических договоров, которая отличает их от договоров на оказание услуг, является то обстоятельство, что срок исполнения посреднического договора не относится к числу его существенных условий. Напротив, из системного анализа положений ст. 783 и ст. 708 ГК РФ следует, что в договоре возмездного оказания услуг должны быть указаны начальный и конечный сроки оказания услуги, иначе случае такие договоры будут считаться незаключенными. Наконец, стоит заметить, что в отличие от посреднических договоров в договоре на оказание услуг стороны называются «заказчик» и «исполнитель», в поставке – «покупатель» и «поставщик» и т. д.

Различия в правовой природе между посредническими и всеми другими договорами обуславливают специфику их налогообложения.

Сфера применения посреднических договоров очень широка, можно с помощью фирмы-посредника реализовать какой-то товар или, наоборот, приобрести. Можно по договору поручения делегировать поверенному, совершать те или иные действия от своего имени. А можно привлечь фирму-посредника с целью реализации каких-либо услуг или дать указание посреднику по приобретению таковых для Вас.

В последнем случае, возникает одно обстоятельство, которое оказывает достаточно большое влияние на применение посреднических договоров в сфере услуг. Дело в том, что место, где услуга считается оказанной определить достаточно сложно.

Посреднический договор включает в себя обязанности сторон, условия выполнения договорных обязательств, реквизиты сторон, а также различные дополнения в зависимости от вида договора.

Выделяют четыре вида посреднических договоров:

1) поручения;

2) комиссии;

3) консигнации;

4) коммерческой концессии.

Договор поручения - это оформленный в соответствии с действующим законодательством договор, по условиям которого одна сторона (поверенный) обязуется осуществить от имени и за счет другой стороны (поручителя) определенные юридические действия.

Так, по поручению доверителя поверенный может осуществлять приемку поступающих в адрес доверителя грузов. Помимо юридических действий поверенный совершает и фактические действия, но они носят сопутствующий, не основной характер, поэтому не изменяют квалификацию договора. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Права и обязанности поверенного определяются договором, а также доверенностью, которую доверитель обязан выдать поверенному (ст. 975 ГК РФ). Кроме того, поверенный исполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поручение должно быть правомерным, осуществимым и конкретным (ст. 973 ГК РФ).

Специальными признаками договора поручения являются следующие: в отличие от общегражданского договора поручения в случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, договор поручения всегда носит возмездный характер (ст. 972 ГК РФ).

Коммерческий представитель - поверенный - вправе удерживать находящиеся у него вещи, подлежащие передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения (ст. 972 ГК РФ).

Поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, доверителем может быть предоставлено право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. В этом случае коммерческий представитель обязан уведомить в разумный срок доверителя о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором (ст. 973 ГК РФ).

Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный - отказаться от него во всякое время. При этом сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок. При реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без всякого предварительного уведомления (ст. 977 ГК РФ).

Предметомдоговора поручения является совершение сделки, но предметом данного договора не может быть действие личного характера. Сторонами договора поручения могут быть как юридические лица, так и дееспособные граждане. Форма договора – письменная или устная, но поверенный осуществляет свою деятельность на основании доверенности. Договор поручения используется для совершения однотипных строго определенных действий.

Срокдоговора поручения: может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания, но в любом случае этот срок не может превышать срок доверенности.

Догово́р коми́ссии (лат. comissio) - договор, согласно которому одна его сторона - комиссионер - берёт на себя обязательство перед другой стороной - комитентом - за вознаграждение заключить с третьим лицом или лицами одну или несколько сделок в интересах и за счёт комитента, но от своего, комиссионера, имени.

Договор комиссии является самостоятельным видом договора. Наряду с договором поручения и агентским договором договор комиссии может быть отнесен к группе посреднических договоров.

Договор комиссии на территории России регулируется положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с условиями ГК РФ особенности отдельных видов договора комиссии могут быть предусмотрены другим законом (кроме ГК РФ) и иными правовыми актами (указ Президента Российской Федерации, постановление Правительства Российской Федерации, другие правовые акты)[

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

Комиссионер имеет право возмещения всех своих затрат, понесённых при исполнении им обязанностей как комиссионера, ещё и получить за исполнение им его обязанностей комиссионное вознаграждение.

Комиссионер не несёт обязанностей перед комитентом за исполнение третьим лицом обязательств такого третьего лица по заключённым комиссионером в интересах комитента сделкам. Однако комиссионер и комитент могут в договоре комиссии обусловить наличие делькре́дере.

Услуги комиссионера, которые он оказывает комитенту, исполняя свои обязательства, часто называются «комиссионными услугами».

Отличия от договора поручения

Договор комиссии имеет некоторые отличия с договором поручения. В отличие от договора поручения, где поверенный действует от имени своего доверителя, комиссионер в сделках с третьими лицами действует от своего имени, создавая в этих сделках обязательственные права и обязанности непосредственно для себя, а не для комитента.

Тем не менее, всё, что получил в результате исполнения обязательств по таким, заключённым им как именно комиссионером, сделкам с третьим лицом (лицами) комиссионер, становится собственностью не комиссионера, а непосредственно комитента, вне зависимости от того, что указано в сделках, заключённых комиссионером с третьим лицом (лицами).

Как уже отмечалось, по договору поручения поверенный действует от имени доверителя, а по договору комиссии комиссионер действует от своего имени. Другим отличием договора комиссии от договора поручения является то, что по договору поручения поверенный обязуется выполнить любые юридические действия, а не только сделки, в то время как по договору комиссии комиссионер совершает только сделки, то есть действия, направленные на создание, изменение или прекращение прав и обязанностей.

Отличия от агентского договора

Агентский договор отличается от договора комиссии тем, что агент обязуется совершить как юридические действия, в том числе и сделки, так и фактические. Причем, в зависимости от условий договора, агент может действовать как от имени принципала (модель договора поручения), так и от своего имени (модель договора комиссии). Таким образом, агентский договор - это понятие, объемлющее в числе прочего и два названных вида договора: договор поручения или договор комиссии (юридические действия), с одной стороны, и договора возмездного оказания услуг (фактические действия), с другой стороны, кроме того, как видно из описания агентского договора, последний включает в себя и договор доверительного управления.

В своей деятельности компании часто пользуются услугами посредников. При этом в каждом случае фирмы стараются выбрать для себя наиболее оптимальный посреднический договор. В данной статье мы рассмотрим некоторые моменты, которые фирме необходимо учесть при заключении такого договора.

Отношения посредников и фирм, пользующихся их услугами, регулируются нормами договоров поручения, комиссии и агентирования . Рассмотрим подробнее предмет каждого из указанных видов договоров:

В каждом из 3 перечисленных договоров одна сторона (поверенный, комиссионер, агент) выступает посредником и обязуется выполнить определенные действия по поручению и за счет другой стороны (доверителя, комитента, принципала). Выбор же той или иной формы посреднического договора зависит от нескольких обстоятельств, в частности, от чьего имени действует посредник и от характера самого поручения.

Так, если предполагается совершение разовых сделок (например, закупка) или однотипных юридических действий (например, сбор необходимых документов, оформление соответствующих прав фирмы в регистрирующих органах или представление ее интересов в государственных органах, судах и т. д.), фирма может выбрать договор поручения. Отметим, что этот договор отвечает всем установленным признакам представительства от имени другого лица, а в тех случаях, когда поручение непосредственно связано с предпринимательской деятельностью, - коммерческого представительства .

Если же компании необходимо заключить одну или несколько сделок, но, например, нет возможности осуществить это самостоятельно или организация не хочет вступать в непосредственные отношения с контрагентами, то посреднические отношения могут быть оформлены договором комиссии. На практике договор комиссии, как правило, заключается на совершение сделок по договору купли-продажи.

И третий вариант - агентский договор. По нему агент, чтобы исполнить поручение, помимо совершения действий, влекущих за собой юридические последствия, выполняет в интересах принципала также действия фактические. Например, при продаже товара агент может и рекламировать его. Так как при этом в правоотношения с рекламодателями принципал не вступает, то действия агента для него не повлекут за собой юридических последствий. Он лишь обязан будет оплатить понесенные посредником расходы на рекламу.

Как видим, агентские договоры предоставляют посредникам больше возможностей для исполнения поручения заказчика. Ведь по договору комиссии совершаются только сделки (юридические действия, которые направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских отношений). Что касается договора поручения, то с его помощью помимо сделок можно оформить также и оказание услуг посреднического характера. Однако в этом случае фактические действия, хотя и могут сопутствовать выполнению юридических действий, не являются предметом договора поручения. Обратите также внимание, что определение коммерческого посредника применимо к комиссионеру и агенту.

Другой отличительной чертой агентского договора является его длящийся характер, выраженный в том, что он заключается, как правило, на определенное время, а не для выполнения определенных действий (сделок). Кроме того, договор может содержать условия, запрещающие агенту заключать аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре , а принципалу - с другими агентами, действующими на ней .

Что касается договора комиссии, то его разрешается заключать с указанием или без указания территории исполнения, с обязательством комитента не совершать с контрагентами сделок, выполнение которых поручено комиссионеру, и без него . Перейдем к другим аспектам рассматриваемых договоров (см. также таб. на стр.30).

Права и обязанности

По договору поручения и агентскому договору, по которому агент выступает от имени принципала, права и обязанности, возникшие из отношений с контрагентами, появляются у доверителя (принципала). По договору же комиссии и агентскому договору, где агент действует от своего имени, правообладателем и ответственным перед третьими лицами становится посредник. При этом не имеет значения, вступил ли комитент (принципал) непосредственно в правоотношения с контрагентами и поименован ли он в договорах. Расчеты по договорам также будут вестись посредником. Впоследствии он должен передать организации все полученное по сделкам, а также уступить права по тем из них, которые не исполнены контрагентом .

Таким образом, право собственности на товары, приобретенные или реализуемые по посредническому договору, к посреднику не переходит. С правом собственности тесно связан риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. По общему правилу его несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении имущества, переданного посреднику для исполнения поручения, действует специальная норма. Следуя ей , такой риск всегда возлагается на посредника, если он действует от своего имени.

Возможные риски

Как уже отмечалось, по агентскому договору диапазон действий посредника шире, чем по другим договорам, и это влечет за собой определенный риск для принципала. Связан он с тем, что сразу не всегда возможно предусмотреть в договоре все те действия, которые должны быть совершены агентом. Поэтому в договоре, как правило, определяются лишь общие полномочия агента. В этом случае принципал в отношениях с контрагентами не вправе отказаться от исполнения совершенных агентом сделок, ссылаясь на отсутствие у него соответствующих полномочий, если только не докажет, что контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий посредника .

При оформлении посреднического договора важно учитывать, чтобы включенные в него условия соответствовали правовому содержанию, установленному гражданским законодательством. Обусловлено это тем, что договор может быть переквалифицирован контролирующими или судебными органами . Например, договор комиссии часто признают договором купли-продажи из-за того, что посредник по договору обязуется перечислить деньги за товар, взятый на комиссию, в определенный срок, что противоречит самой юридической природе договора комиссии, из которой не прослеживается гарантия комитенту, что его товар будет продан.

Также посредники, действующие от своего имени, не могут исполнять поручение по заключению сделок с недвижимостью (например, по договору комиссии риелтор может только найти подходящий объект недвижимости, но не заключать сделку) .

Некоторые фирмы-посредники заключают договоры на осуществление лицензируемой деятельности, хотя при этом собственной лицензии у них нет. Это недопустимо, так как вид деятельности, на осуществление которой требуется лицензия, может выполняться только получившими ее юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями . Теперь перейдем к такой немаловажной составляющей посреднического договора, как вознаграждение посредника.

Вознаграждение посредника

Комитент и принципал обязаны выплатить посреднику вознаграждение независимо от того, предусмотрены ли в договоре порядок его выплаты, размеры, а также сама обязанность такой выплаты . То есть договор комиссии и агентский договор предполагаются возмездными. В отличие от них договор поручения предполагается возмездным, если речь идет о коммерческом представительстве и договором не предусмотрено иное .

Все посредники имеют право удерживать в обеспечение своих требований вещи, подлежащие передаче доверителю (комитенту, принципалу) . Поэтому во избежание разногласий в договоре нужно точно определить размеры вознаграждения и условия его выплаты.

Вознаграждения посредникам, выступающим от своего имени

Такие посредники имеют право удержать всю сумму причитающегося им по договору вознаграждения из любых поступлений от контрагентов .

Так, если по договору с третьим лицом оплата происходит частями, то комиссионер или агент, действующий от своего имени, может удержать всю сумму своего вознаграждения из первой части, если иное не предусмотрено посредническим договором. При этом посредник не будет нести ответственность, если в оставшейся части третье лицо не исполнит свое обязательство по сделке. За исключением случаев, когда посредником не принято ручательство за контрагента (делькредере) или не проявлено необходимой осмотрительности при его выборе. Последнее, в свою очередь, потребует доказывания со стороны комитента (принципала) .

Если же посредник, действующий от своего имени, из собственных средств перечислит комитенту (принципалу) аванс в счет будующих поступлений от реализации товаров, эта операция будет расценена как выданный коммерческий кредит со всеми вытекающими отсюда налоговыми последствиями .

Сравнительная таблица посреднических договоров

Критерии сравнения	Договор поручения	Договор комиссии	Агентский договор
Стороны договора	Доверитель/ Поверенный	Комитент/ Комиссионер	Принципал/ Агент
Предмет договора	Совершение юридических действий	Совершение сделок	Совершение юридических и фактических действий
От чьего имени действует посредник	От имени доверителя	От своего имени	От своего имени	От имени принципала
Оформление доверенности	Необходимо, когда ее наличие является условием исполнения договора поручения (при заключении договоров, совершении действий с товарными (денежными) ценностями доверителя, ценными бумагами) или для подтверждения полномочий поверенного	Не требуется	Не требуется	Необходимо в тех же случаях, что и для договора поручения, если агентский договор построен по аналогии с договором поручения
Срок договора	Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока
Передача прав по исполнению договора	Передоверие возможно, если оно предусмотрено доверенностью (договором) либо если для охраны интересов доверителя к нему вынуждают обстоятельства	Субкомиссия, если договором не предусмотрено иное	Субагентский договор, если договором не предусмотрено иное
Вознаграждение посреднику	Не выплачивается, если поручение не связано с предпринимательской деятельностью (если законом, иными правовыми актами или договором поручения не предусмотрено иное); выплачивается в случае коммерческого представительства (если договором не предусмотрено иное)	Выплачивается в полном размере или соразмерно выполненной посредником работе
Прекращение договора	Прекращается вследствие: отмены поручения доверителем; отказа поверенного	Прекращается вследствие: отказа комитента от исполнения договора; отказа комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмот-ренных законом или договором	Прекращается вследствие отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия
Представление посредником отчета	Только если это требуется договором или следует из характера поручения	Обязательно	Обязательно
Возражения по отчету	Сообщаются в порядке и в срок, предусмотренные договором	Сообщаются в течение 30 дней с момента получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок
Отмена поручения доверителем (комитентом, принципалом)	В любое время (при коммерческом представительстве - с уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 дней)	В любое время (при этом в случае бессрочного договора комитент обязан уведомить комиссионера не позднее чем за 30 дней)	Возможна при бессрочном договоре с обязательным уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 дней
Отказ посредника от исполнения поручения		Только если это предусмотрено договором или договор бессрочный (в этом случае комиссионер обязан уведомить комитента не позднее чем за 30 дней)

Документальное оформление

Итак, организация определилась с видом посреднического договора. Теперь ей нужно отслеживать поступление документов, которые связаны с его исполнением. Они будут являться подтверждающими документами для налогового и бухгалтерского учета, а также помогут отстоять позицию компании в суде, если возникнут споры с посредником и контрагентами.

Посреднические договоры - это договоры, в которых посредник выступает в чужих интересах, создавая, изменяя или прекращая своими действиями гражданские правоотношения для своего клиента. В качестве посредника выступает поверенный, комиссионер, агент, доверительный управляющий.

К посредническим договорам относятся:

• - договор поручения;
• - договор комиссии;
• - агентский договор;
• - договор доверительного управления.

Согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Возмездный или безвозмездный характер договора зависит от того, является ли договор предпринимательским. Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (ст. 972 ГК РФ).

Существенным условием договора является условие о предмете, в качестве которого являются юридические действия, совершаемые поверенным от имени и в интересах доверителя.

Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания.

В том случае, если договор возмездный, то при условии о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Форма договора поручения прямо специально не урегулирована ГК РФ, в связи с чем к договору применяются общие положения о форме сделок.

Договор поручения является консенсуальным, может быть как возмездным, так и безвозмездным, двусторонним, фидуциарным (личнодоверительным) .

Сторонами договора являются поверенный и доверитель.

Поверенный является посредником, который выступает от имени доверителя в гражданских правоотношениях. Поверенному не может поручаться исполнение юридических действий, вытекающих из правоотношений доверителя, регулируемых налоговым и трудовым законодательством РФ.

Поверенный обязан:

• - исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (ст. 973 ГК РФ);
• - лично исполнять данное ему поручение, за исключением случаев, указанных в ГК РФ. Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю), лишь если уполномочен на это доверенностью либо вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов доверителя;
• - сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;
• - передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;
• - по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения (ст. 974 ГК РФ).

Доверитель обязан:

• - выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ;
• - если иное не предусмотрено договором, возмещать поверенному понесенные издержки;
• - обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения;
• - без промедления принять от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения;
• - уплатить поверенному вознаграждение, если договор поручения является возмездным (ст. 975 ГК РФ).

Прекращение договора поручения происходит вследствие:

• - отмены поручения доверителем;
• - отказа поверенного;
• - смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно. Сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок (ст. 977 ГК РФ).

Если договор поручения прекращен до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки, а когда поверенному причиталось вознаграждение, также уплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе.

В случае отмены доверителем поручения или отказа поверенного от исполнения поручения, возникшие у другой стороны убытки не подлежат возмещению. Исключение составляют следующие случаи:

• - когда поверенный действовал в качестве коммерческого представителя;
• - при отказе поверенного от исполнения поручения, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы (ст. 978 ГК РФ).

Нормы о договоре поручения применяются также к действиям в чужом интересе без поручения при условии, что лицо, в интересе которого предпринимались эти действия, их одобрит. Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательств или в его иных непротивоправных интересах должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью (п. 1 ст. 980 ГК РФ).

Действия в чужом интересе без поручения должны быть направлены на определенные цели. Такими целями являются: предотвращение вреда личности (например, принятие мер, проявившихся в действиях по охране чужого ребенка) или имуществу заинтересованного лица (например, действия по спасанию имущества от стихийного бедствия).

ГК РФ не регулирует те действия, которые совершаются служащими государственных и муниципальных органов, которые обязаны действовать в интересах других лиц, например, деятельность работников пожарной охраны по тушению пожара, должностных лиц органов социальной защиты по передаче или переводу пенсий для лиц, имеющих право на получение пенсий, и т.д.

Лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решения об одобрении или о неодобрении предпринятых действий, если только такое ожидание не повлечет серьезный ущерб для заинтересованного лица (п. 1 ст. 981 ГК РФ).

Действия с целью предотвратить опасность для жизни лица, оказавшегося в опасности, допускаются и против воли этого лица, а исполнение обязанности по содержанию кого-либо - против воли того, на ком лежит эта обязанность.

Необходимые расходы и иной реальный ущерб, понесенные лицом, действовавшим в чужом интересе, подлежат возмещению заинтересованным лицом. Кроме того, если действия в чужом интересе привели к положительному для заинтересованного лица результату, оно имеет право на получение вознаграждения.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссий одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. В отличие от договора поручения комиссионер выступает от своего имени, а не от имени комитента. При этом право собственности на вещи, приобретенные комиссионером для комитента, возникает непосредственно у комитента (ст. 996 ГК РФ).

Договор комиссии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. В отличие от договора поручения договор комиссии не может быть безвозмездным.

Существенным условием договора комиссии является условие о предмете, который представляет собой совершение комиссионером сделок. Предмет договора комиссии несколько уже, чем предмет договора поручения, в котором предметом выступают любые юридические действия, а не только сделки.

Условие о комиссионном вознаграждении не является существенным. Если оно договором не определено, то применяются положения п. 3 ст. 424 ГК РФ. Наряду с комиссионным вознаграждением в договоре может быть определено дополнительное вознаграждение комиссионеру в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере ).

Договор комиссии может быть заключен:

• - на определенный срок или без указания срока его действия;
• - с указанием или без указания территории его исполнения;
• - обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства;
• - условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

Обязанности комиссионера:

• - исполнить поручение на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента. В случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ст. 992 ГК РФ);
• - исполнять поручение в соответствии с указаниями комитента. Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента или комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным;
• - по исполнении поручения представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым (ст. 999 ГК РФ);
• - принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества комитента.

Комиссионер несет ответственность за отступление от условий договора комиссии. Так, комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. Если комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом, комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (ст. 995 ГК РФ).

Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (ст. 998 ГК РФ).

В соответствии со ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Комитент обязан:

• - возместить израсходованные комиссионером на исполнение комиссионного поручения суммы;
• - принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии;
• - осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках;
• - освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения (ст. 1000 ГК РФ);
• - уплатить комиссионеру вознаграждение;
• - в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также уплатить дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (ст. 1001 ГК РФ).

Прекращение договора комиссии происходит вследствие:

Отказа комитента от исполнения договора. Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное комиссионеру поручение. В отличие от договора поручения по договору комиссии комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. В случае, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за 30

дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы (ст. 1003 ГК РФ);

• - отказа комиссионера от исполнения договора. Комиссионер не вправе, если иное не предусмотрено договором комиссии, отказаться от его исполнения, за исключением случая, когда договор заключен без указания срока его действия. В этом случае комиссионер должен уведомить комитента о прекращении договора не позднее, чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором;
• - смерти комиссионера, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
• - признания индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, несостоятельным (банкротом). В случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

До вступления в силу части второй ГК РФ агентский договор заключался на практике при необходимости урегулирования одновременно отношений, возникающих из договора комиссии и договора поручения. Агентский договор имеет широкое распространение в странах общего права. Как правило, агентский договор заключается при осуществлении предпринимательской деятельности.

Агентскому договору посвящена гл. 52 ГК РФ. Поскольку агентский договор представляет собой сочетание элементов договора поручения и договора комиссии, то к данному договору субсидиарно подлежат применению нормы, регулирующие данные договоры (ст. 1011 ГК РФ).

Существенным условием агентского договора является предмет - оказание посреднических услуг, а именно сделок, юридических и фактических действий. Предмет агентского договора шире, чем предмет договора комиссии и поручения.

Срок договора не является существенным условием. Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Вознаграждение агенту также не является существенным условием договора. В том случае, если вознаграждение не определено договором, то применяются положения п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Форма договора не регулируется специальными нормами гл. 52 ГК РФ, в связи с чем применяются общие нормы о сделках.

Агентский договор является возмездным, консенсуальным и двусторонним.

Сторонами агентского договора выступают агент и принципал.

Агент является посредником и выступает в гражданском обороте в чужом интересе. Как правило, в качестве агента выступает субъект, занимающийся предпринимательской деятельностью. Агент может выполнять одновременно функции и поверенного, и комиссионера. По аналогии с договором комиссии по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По аналогии с договором поручения по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Принципал - это лицо, которое дает поручение агенту и в интересах которого агент совершает юридические и фактические действия.

Агент обязан:

• - выполнять поручения в соответствии с условиями заключенного договора и указаниями принципала;
• - представлять отчеты (ст. 1008 ГК РФ);
• - договор может ограничивать агента в заключении с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (ст. 1007 ГК РФ).

Принципал обязан:

• - уплатить вознаграждение в течение недели с момента получения отчета агента, если иное не предусмотрено договором (абз. 3 ст. 1006 ГК РФ);
• - возместить понесенные расходы.

Прекращение агентского договора возможно вследствие:

• - отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия;
• - смерти агента, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
• - признания индивидуального предпринимателя, являющегося агентом, несостоятельным (банкротом).

В соответствии с п. 4 ст. 209 ГК РФ собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

Доверительное управление имуществом является сравнительно новым институтом для договорного права России. В отношении доверительного управления в мировой практике сложилось два подхода.

В англо-американской системе возник и действует институт вещного права - право доверительной собственности. В странах континентальной системы права имеет место институт обязательственного права - договор доверительного управления.

В соответствии с п. 1 ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка «Д.У.».

Сравнительный анализ договора доверительного управления и доверительной собственности (траста) позволяет выделить как общие, так и особенные признаки этих институтов.

К общим признакам относятся следующие:

• - субъектный состав правоотношений, включающий собственника имущества, управляющего и выгодоприобретателя. При этом выгодоприобретатель и собственник имущества совпадают;
• - многие права и обязанности субъектов совпадают;
• - цели, преследуемые собственником имущества, основная из которых состоит в получении выгоды от управления имуществом.

Договор доверительного управления носит обязательственный характер в отличие от института доверительной собственности, который является институтом вещного права.

Отношения по поводу доверительной собственности могут возникнуть в силу одностороннего волеизъявления учредителя не только без его согласия, но и без ведома доверительного собственника. Основание возникновения отношений по доверительному управлению - договор доверительного управления.

Для любого возмездного обязательства (в том числе договора доверительного управления) характерно встречное удовлетворение. В отношении доверительной собственности вопрос о встречном удовлетворении вообще не ставится.

Договор доверительного управления носит срочный характер. Траст, как правило, носит бессрочный характер.

• а) состав имущества, передаваемого в доверительное управление. В соответствии со ст. 1013 ГК РФ объектами доверительного управления могут быть:
  • - предприятия и другие имущественные комплексы;
  • - отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу;
  • - ценные бумаги;
  • - права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами;
  • - исключительные права и другое имущество.

Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация вправе осуществлять доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

• б) наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);
• в) размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;
• г) срок действия договора. Договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пяти лет. При отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором.

Форма договора доверительного управления имуществом определена ст. 1017 ГК РФ. Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме. В том случае, если предметом договора является недвижимое имущество, то договор должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества. Передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора.

Договор доверительного управления, предусмотренный гл. 53 ГК РФ, является реальным (считается заключенным с момента передачи имущества доверительному управляющему), по общему правилу, - возмездным, но может быть и безвозмездным, а соответственно двусторонним и односторонним.

Сторонами договора выступают учредитель управления и доверительный управляющий. Учредителем доверительного управления является собственник имущества. Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление. Передача в доверительное управление имущества, находившегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении, возможна только после ликвидации юридического лица, в хозяйственном ведении или оперативном управлении которого имущество находилось, либо прекращения права хозяйственного ведения или оперативного управления имуществом и поступления его во владение собственника по иным предусмотренным законом основаниям.

В некоторых случаях в качестве учредителя управления может выступать душеприказчик, орган опеки и попечительства, которые действуют в интересах собственника имущества, но при этом сами таковыми не являются (ст. 1026 ГК РФ).

В качестве доверительного управляющего может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом (например, доверительное управление имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим), доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом.

Основанием возникновения отношений по доверительному управлению имуществом является договор, а в некоторых случаях ему предшествует акт соответствующего органа (например, решение органа опеки и попечительства о назначении опекуна).

Доверительный управляющий обязан:

• - надлежащим образом осуществлять полномочия по доверительному управлению. Доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. Распоряжение недвижимым имуществом доверительный управляющий осуществляет в случаях, предусмотренных договором доверительного управления (п. 1 ст. 1020 ГК РФ);
• - осуществлять доверительное управление лично. Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления имуществом, если он уполномочен на это договором доверительного управления имуществом, либо получил на это согласие учредителя в письменной форме, либо вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания учредителя управления в разумный срок. Доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные (п. 2 ст. 1021 ГК РФ);
• - обособить вверенное ему имущество от своего личного имущества и имущества других лиц (ст. 1018 ГК РФ);
• - вести отдельный учет, в частности, отдельный счет, баланс (ст. 1018 ГК РФ);
• - предоставить отчет о деятельности (п. 4 ст. 1020 ГК РФ);
• - по окончании договора передать все полученное в результате доверительного управления (п. 3 ст. 1024 ГК РФ).

Доверительный управляющий несет ответственность в том случае, если он не проявил при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления. При этом выгодоприобретателю возмещается упущенная выгода, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

Основанием для освобождения от ответственности является причинение убытков вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Доверительный управляющий несет ответственность за совершение сделок с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений. Если участвующие в сделке третьи лица не знали и не должны были знать о превышении полномочий или об установленных ограничениях, возникшие обязательства подлежат исполнению. Учредитель управления может в этом случае потребовать от доверительного управляющего возмещения понесенных им убытков.

Порядок погашения долгов по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, следующий:

• - в первую очередь долги погашаются за счет имущества, переданного в доверительное управление;
• - во вторую очередь - за счет имущества доверительного управляющего, а при недостаточности и его имущества - за счет имущества учредителя управления, не переданного в доверительное управление (ст. 1022 ГК РФ).

Учредитель управления обязан:

• - выплатить вознаграждения (ст. 1023 ГК РФ);
• - возместить необходимые расходы по управлению (ст. 1023 ГК РФ).

Основания прекращения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в ст. 1024 ГК РФ. Договор доверительного управления имуществом прекращается вследствие:

• - смерти гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидации юридического лица - выгодоприобретателя, если договором не предусмотрено иное;
• - отказа выгодоприобретателя от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное;
• - смерти гражданина, являющегося доверительным управляющим, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также признания индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом);
• - отказа доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять доверительное управление имуществом;
• - отказа учредителя управления от договора по иным причинам при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения. При отказе одной стороны от договора доверительного управления имуществом другая сторона должна быть уведомлена об этом за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен иной срок уведомления;
• - признания несостоятельным (банкротом) гражданина - предпринимателя, являющегося учредителем управления.

Посреднические договоры в гражданском праве РФ

Введение

Глава 1. Институт посредничества

1 Соотношение понятий посредничества и представительства в гражданском праве РФ

2 Коммерческое представительство

3 Посредничество по коммерческому праву зарубежных государств

Глава 2. Виды посреднических договоров

1 Гражданско-правовые договоры как основания возникновения посреднических отношений

2 Непоименованные посреднические договоры

Заключение

Библиографический список

Введение

В последние годы гражданское законодательство подвергается множественным изменениям. Так в 2014-2016гг. происходила реформа норм договорного права Гражданского кодекса РФ. В частности, было введено нормативное регулирование ряда новых договорных конструкций (рамочный, опционный договор и др.). Это вполне закономерно, ведь коммерческие отношения непрерывно изменяются, развиваются. Соответственно, существует потребность в законодательном регулировании новых аспектов правоотношений в сфере торговли. В частности, весьма распространенными в данной области являются отношения посредничества. Прибегая к услугам посредника, контрагент получает возможность увеличить количество совершаемых сделок, тем самым достичь лучшего экономического результата, чем, если бы он не пользовался помощью профессионального агента.

Тем не менее, данная область коммерческих отношений крайне скудно урегулирована нормами права. Многие проблемные вопросы остаются за рамками правового регулирования.

Кроме того, нет однозначного понимания посреднического договора в теории права, так же, как и определенных критериев, которые могли бы позволить отнести тот или иной договор в рассматриваемую категорию.

Российское гражданское законодательство называет три вида посреднических договора: договор комиссии, поручения, агентский.

В то же время в коммерческой сфере используется множество других договорных конструкций, не зафиксированных в гражданском законодательстве РФ. Некоторые из них можно обнаружить в отдельных федеральных законах. Однако большинство из них существует исключительно в практике, а упоминание о них можно обнаружить в судебных решениях. Споры, возникающие из отношений, основанных на непоименованных договорах, разрешаются при помощи аналогии закона, что не отвечает принципу правовой определенности, к соответствию которому необходимо стремиться законодателю.

Все вышеназванное обуславливает актуальность выбранной темы исследования, теоретическая проработка которой будет способствовать разрешению некоторых затруднений в вопросах применимого права, а также способствовать повышению правовой определенности при регулировании рассматриваемых правоотношений.

Цель исследования - проведение системного анализа правовой доктрины, правоприменительной практики и действующего законодательства, регулирующего посреднические отношения.

Для достижения указанной цели необходимо выполнить следующие задачи:

.Проанализировать институт посредничества в гражданском праве Российской Федерации;

.Сопоставить понятие посредничества и представительства

.Сравнить правовое регулирование института посредничества в праве РФ и зарубежных государств;

4.Обозначить существующие в теории права классификации посреднических договоров;

.Выявить основные черты посреднических договоров, которые могли бы быть использованы для разработки классификации посреднических договоров;

.Выявить существующие в практике проблемы, связанные с правовым регулированием посреднических услуг, а также предложить их решение.

Объектом исследования являются общественные отношения, которые возникают при осуществлении юридически значимых действий с участием посредника.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие посреднические договорные правоотношения, юридическая литература и правоприменительная практика.

Методологической основой данной работы являются общенаучный, аналитический, описательный и сравнительно-типологический методы; а также стандартные методы теоретического исследования: прогнозирование, теоретические анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация, аналогия.

Ввиду того, что в работе используется значительное количество законодательных актов, ведущим методом является метод сравнительного анализа. Благодаря нему становится возможным достижение поставленной цели, а также реализации задачи по выявлению характерных особенностей посреднических договоров для формирования в последующем новой классификации.правовой законодательство договор коммерческий

Теоретической базой исследования института посредничества, концепции посреднических договоров являются труды таких известных правоведов, как М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов, М.А. Егорова. При исследовании проблемы соотношения понятий посредничества и представительства использовались работы И. Н. Галушиной, М. А. Егоровой, Е. Л Невзгодиной и др. При изучении существующих классификаций рассматриваемой категории договоров, а также некоторых видов смешанных договоров использовались работы Ю. С. Харитоновой, К. Э. Улуговой, А. И. Бычкова и др.

Новизна работы заключается в уточнении некоторых спорных вопросов, касающихся определения понятия посредничества, и предложении возможных вариантов их решения.

Структура данной работы состоит из введения, двух глав, подразделенных на параграфы, заключения, библиографического списка.

Глава 1. Институт посредничества

1 Соотношение понятий посредничества и представительства в гражданском праве РФ

Рассматривая институт посредничества, в первую очередь необходимо определить само это понятие. В отечественном законодательстве не раскрываются понятия посреднического договора или посреднической деятельности. Нет единообразного представления о них и в юридической литературе. Однако сам институт, тем не менее, фигурирует в законодательстве, преимущественно в гражданско-правовой сфере. Также содержат положения, регламентирующие деятельность посредников и биржевое, таможенное, страховое законодательство. Кроме того, понятия «посредничество», «посредник» можно встретить в судебных актах.

Часть первая Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) упоминает о категории посредничества, однако, не напрямую фиксируя понятие, а скорее закрепляя его отличие от представительства. Согласно пункту 2 статьи 182 ГК РФ не являются представителями лица трех категорий:

.действующие хоть и в чужих интересах, но от собственного имени;

.только лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица;

.уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Согласно разъяснениям высших судов к такими лицами (не являющимися представителями) относятся коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п. Ранее такое положение содержалось в самом рассматриваемом пункте, однако с 2013 года законодатель отказался от использования в тексте статьи частных примеров, заменив общими формулировками. На взгляд автора, такой подход к юридической конструкции данной статьи является весьма обоснованным и соответствует современным реалиям. Как указывают суды, трактуя положения пункта 2 статьи 182 ГК РФ, полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Таким образом, следует исходить из реальной обстановки, той роли (совокупность полномочий и функций) которую исполняет лицо в конкретной ситуации, для квалификации его статуса в качестве посредника или представителя, а не используя заданный шаблон в виде примеров, названных в самой статье. Тем более что не всегда названный механизм осуществления функций лица, указанного в качестве примера, соответствует всем ситуациям, в которых действует рассматриваемое лицо.

Так, например, конкурсный управляющий приводится в качестве примера лица, действующего в чужих интересах, но от собственного имени. Однако, обращаясь к положениям Закона о банкротстве в части определения статуса и полномочий конкурсного управляющего, можно обнаружить некое противоречие.

Конкурсный управляющий определяется как лицо, осуществляющее полномочия руководителя и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия (п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве).

П. 1 ст. 61.9 и абз. 6 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве устанавливают, что конкурсный управляющий от имени должника по своей инициативе вправе подавать в арбитражный суд заявления об оспаривании сделок должника, признании сделок и решений недействительными, применении последствий недействительности ничтожных сделок, предъявлять иски о взыскании убытков, об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, и совершать другие действия, предусмотренные законодательством и направленные на возврат имущества должника.

Финансовый управляющий в ходе процедуры реализации имущества должника обладает рядом полномочий, которые осуществляет опять же от имени должника (такие как ведение в судах дел, касающихся его имущественных прав, распоряжение его средствами на счетах и во вкладах в кредитных организациях и другие, предусмотренные п. 6 ст. 213.25 Закона о банкротстве).

Также, при рассмотрении вопроса о квалификации отношений как посреднических или же отношений по представительству, хотелось бы обратиться к определению договора поручения, содержащегося в п. 1 ст. 971 ГК РФ, согласно которому поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя. Таким образом, ссылаясь на положение п. 2 ст. 182 ГК РФ, можно утверждать, что поверенный по договору поручения является представителем. В связи с чем возникает вопрос, почему при имеющемся противопоставлении законодателем понятий представителя и посредника договоры поручения, агентирования и коммерческой концессии относят в науке гражданского права к одной категории - посредническим договорам.

Вероятно, ответ на этот вопрос кроется в существующем затруднении в разграничении понятий посредничества и представительства. Е.Л. Невзгодина в своей работе высказывает свою позицию относительно данного вопроса, согласно которой представительство является одной из форм посредничества в гражданском праве. При этом важно уточнить, что рассматривается именно как та форма, реализация которой имеет юридическое значение, т.е. связанной с совершением юридических действий, что и отличает ее от других форм посредничества, которые могут выражаться лишь в фактических действиях, помощи. Эта форма называется универсальной, поскольку представительство используется как в договорных отношениях, так и при реализации гражданско-правовой правосубъектности малолетних, недееспособных, ограниченно-дееспособных лиц; а также уникальной, так как это единственная форма посредничества, при реализации которой правовые последствия действий одного лица (представителя) непосредственно порождают права и обязанности у другого лица (представляемого).

Другие виды посредничества, как правило, используются преимущественно в сфере торговли, а посредническая деятельность является предпринимательской и реализуется как оказание услуги. При этом зачастую для осуществления такой деятельности требуется наличие лицензии, в то время как представительство в нём не нуждается. Хотя для осуществления представительства всегда необходима доверенность (говоря о добровольном или говорном представительстве), в то время как иной посредник может действовать и без доверенности.

Однако представленная позиция о соотношении понятий посредничества и представительства, а именно представлении первого как более общего понятия, поглощающего отношения по представительству разделяется далеко не всеми авторами. Так, например, М.А. Егорова, А.С. Ли, Т.Е. Магнутова, А.В. Егоров, Л.В. Андреева, М.Р. Саркисян утверждают обратное: в широком смысле понятие представительства полностью, либо частично включает в себя понятие посредничества.

При этом, посредничество рассматривается как разновидность договорного представительства, отличного от законного, возникающего из актов органов власти, на основании трудовых отношений, судебных решений и т.д. В основе посредничества лежит договорное обязательственное отношение по, как правило, возмездному оказанию одним лицом услуги другому лицу.

Также разграничение понятий «посредничество» и «представительство» проводится на основании деления представительства на обязательное и добровольное, относя к последнему посредничество, в основе которого лежит принцип свободы договора. К основным видам добровольного представительства относят договоры поручения, агентирования, договор простого товарищества, договор транспортной экспедиции.

Е.А. Суханов сужает понятие посредника до лица, выступающего в обороте от собственного имени, при этом не важно, в какой сфере он действует, коммерческой или иной. Тем самым опять же подтверждая позицию о включении посреднических отношений в понятие представительства.

В то же время сущность представительства предполагает представление интересов представляемого, а значит действие в его интересах. Однако тот же Е.А. Суханов относит к посредническим такие отношения как, например, осуществление оптовой торговли с участием дистрибьюторов как посредников между производителями и розничными торговцами, хотя они действуют исключительно в своих интересах, в отличие от представителей.

Таким образом, можно сделать вывод о существующих в науке разногласиях в понимании и соотношении институтов представительства и представительства и их содержания. Законодателем была предпринята попытка разграничить данные понятия, однако в правовой доктрине не проводится их четкое различение. В силу отсутствия единства понимания концептов посредничества и представительства, их структуры, объекта, юридической природы возникающих на их основе правоотношений, возникают определенные затруднения в применении рассматриваемых терминов. Представительство иногда усматривают там, где его нет, происходит подмена понятий. Такое положение дел, существующее в гражданско-правовой науке, отражается на гражданском законодательстве (в части регулирования данных институтов), которому на протяжении многих лет было свойственно наличие ряда пробелов и противоречий, отмечалось использование одних и тех же терминов в качественно разных значениях, как в рассмотренных выше примерах. Совершенно закономерным является то, что все это приводит к определенным затруднениям в правоприменительной практике.

В представленном исследовании предлагается брать за основу второй подход, согласно которому представительство является более широким понятием и включает в себя посредничество. Для обоснования данной позиции предлагается рассмотреть концепт представительства более внимательно.

Институт представительства является чрезвычайно распространенным в современных общественных отношениях. Он присутствует одновременно в нескольких отраслях отечественного права и имеет свою специфику.

Так, институт народного представительства, несмотря на отсутствие прямого закрепления в главе 2 Конституции РФ, тем не менее, имеет конституционно-правовую природу и является основой демократического, правового государства. Выводится он из смысла статьи 3 Конституции РФ, устанавливающая, что народ осуществляет свою власть, в том числе через органы государственной власти и местного самоуправления.

Во времена Древнего Рима начал развивать институт процессуального представительства. Это форма оказания правовой помощи одним лицом (представителем) другому (представляемому) посредством совершения первым процессуальных действий от имени и в интересах представляемого в связи с рассмотрением и разрешением судом дела.

В отличие от процессуального, гражданско-правового представительства в римском праве в полном объеме никогда не было. Хотя и допускались в более поздние времена некоторые изъятия из принципа личного заключения сделки (например, при совершении займа, приобретении залогового права и т.д.).

Следует отличать от общегражданского представительства коммерческое, отличительные черты которого будут рассмотрены далее. Именно коммерческое представительство зачастую приравнивается к посредничеству.

Система представительства существует в трудовых отношениях: представительство работников или их объединений и представительство работодателей или их объединений (представительство в индивидуальных и в коллективных правоотношениях).

Выделяется также представительство в сфере налоговых правоотношений, регулируемое главой 4 Налогового кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 № 146-ФЗ. Основываясь на гражданском законодательстве, оно все же имеет ряд отличительных особенностей, таких как, например, исчерпывающий перечень видов представительства, а также специфика субъектов уполномоченного представительства и др. Также ст. 29 НК РФ содержит запрет на осуществление представительства определенными лицами.

Итак, довольно очевидно, что сфера применения представительства и посредничества достаточно обширна в современных общественных отношениях. В юридической литературе эти понятия выступают как сравнимые, но не совпадающие понятия. Краткий обзор доктринальных воззрений относительно их соотношения показал отсутствие единства в понимании их содержания. Одними правоведами одним термин используется в широком смысле, а другого - в узком. Как представляется автору, однообразие в понимании данных институтов будет достигнуто еще не скоро, ввиду недостаточности их правового регулирования. Для разграничения понятий законодателем был предложен критерий осуществления действий от своего или чужого имени, использование которого, как отмечает И. Н. Галушина, является закономерным и единственно правильным.

1.2Коммерческое представительство

В последние десятилетия в России происходили колоссальные изменения в системе общественных отношений, в частности становление рыночной экономики обусловило развитие регулирующих данную сферу отраслей права. Наибольшее развитие институт посредничества получил в сфере коммерческих отношений. Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, именно коммерческое представительство, зачастую ассоциируется с посредничеством в силу своих специфических особенностей, к которым следует отнести следующее:

Договор как основание возникновения правоотношений. Отношения по коммерческому представительству в большинстве случаев (некоторые правоведы считают, что «исключительно») лежат в сфере договорных отношений. В этом заключается отличие от общегражданского представительства. Одной доверенности недостаточно для возникновения рассматриваемых отношений, первоочередным является заключение договора. В принципе, даже для возникновения отношений по представительству мало одного акта по уполномочию представителя, поскольку наделение полномочиями не влечет обязанности совершать действия, на которые он был уполномочен. Необходимо его согласие на совершение определенных действий, без чего не могут возникнуть отношения по представительству, также, как и отношения посредничества. Посредничество по своей сути является оказанием услуги, поэтому в основе данных отношений лежат преимущественно различные виды договоров об оказании услуг (посреднических).

Особый субъектный состав. В отношениях коммерческого представительства задействованы профессиональные участники рынка, то есть обеими сторонами являются предприниматели. Функции представителя осуществляются на постоянной основе, данная деятельность является его основным источником дохода. Также для любой законной предпринимательской деятельности необходима государственная регистрация субъекта. При этом совершение отдельных сделок возможно только лицами, имеющими особый статус или лицензию на осуществление деятельности в конкретной сфере. Важной чертой коммерческого представителя является его самостоятельность и независимость, в том смысле, что он не находится в непосредственном подчинении клиента. Деятельность осуществляется в предпринимательской сфере, то есть посредник способствует заключению договоров между предпринимателями, либо заключает их в интересах таковых. Как правило, посредники обладают более квалифицированными знаниями и навыками, специальной информацией, деловыми связями и т.п. в конкретной сфере. В этом состоит экономическая целесообразность для клиентов обращения к их услугам. Именно поэтому ориентирующийся в сфере своей профессиональной деятельности лучше доверителя поверенный по договору поручения, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в интересах доверителя отступить от его указаний без предварительного запроса об этом, при этом уведомив его в разумный срок о допущенных отступлениях (п. 3 ст. 973 ГК РФ). В добавление, поскольку речь идет о коммерческой деятельности, стоит упомянуть о распространении режима коммерческой тайны на сведения о совершенных торговых сделках даже после завершения исполнения представителем своих функций.

Возмездность. Одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на извлечение прибыли. Поскольку речь ведется об осуществлении именно такой деятельности, то логично говорить о возмездности, как о характерной особенности отношений по коммерческому представительству или посредничеству. В отличие от общегражданского представительства отношения сторон не носят лично-доверительный характер, не направлены на удовлетворение личных, бытовых нужд граждан, как например, в случае выдачи доверенности на управление транспортными средствами, получение документов в государственных органах, осуществление перестрахования и т.п. Презумпция возмездности в отношениях комиссии наделяет коммерческого посредника правом требовать оплаты оказанных услуг и возмещения понесенных им при исполнении договора издержек от сторон договора.

В юридической литературе предлагается классифицировать действия посредника на фактические и юридические. К первой категории относятся фактические действия, выражающиеся в поиске контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Ко второй категории относятся действия, за которыми может быть признано качество юридического факта, то есть те, что влекут определенные юридически значимые последствия, а именно совершать сделки. При этом, также указывается на возможность дифференцировать договоры, на основании которых действует фактический и юридический посредники. Так, отношения по оказанию посреднических услуг фактического характера могли бы быть урегулированы на основании договора простого посредничества (или иначе называемых маклерского договора, договора случайного посредничества).

В свою очередь, к договорам, регулирующих «юридическое» посредничество, относятся договоры комиссии и агентирования, договор транспортной экспедиции. Однако на практике чаще всего посредничество заключается в совершении и фактических и юридических действий, направленных на установление правоотношений между двумя контрагентами, что в большей степени соответствует экономической действительности. Например, в сфере профессионального спорта деятельность посредника (спортивного агента) выражается, как правило, в совокупности действий фактического (исследование трансфертного рынка, подбор клуба, ведение переговоров…) и юридического характера (заключение договора о профессиональной спортивной деятельности):

Кроме того, основываясь на положении п. 2 ст. 184 ГК РФ, можно говорить о более широким объеме прав и обязанностей коммерческого представителя в сравнении с иными представителями. Это выражается в возможности одновременного коммерческого представительства разных сторон в сделке, когда оно допускается с их согласия и в предусмотренных законом случаях. А при проведении организованных торгов согласие представляемого лица на такое одновременное представительство презюмируется.

В рамках рассмотрения института коммерческого представительства интересен вопрос о его соотнесении с понятием торгового представительства или посредничества (в данном случае будут рассматриваться как тождественные понятия).

Посредничество как таковое исторически получило наибольшее распространение именно в сфере торговых отношений, поскольку способствует увеличению товарооборота, ускорению продвижения товара на рынке, развитию торгово-хозяйственных связей, экономии трудовых и материальных затрат производителей.

Как и для прочих разновидностей посредничества в науке сформулировано несколько понятий, различающихся объемом прав и обязанностей, которыми наделяется посредник.

Итак, торговое посредничество может рассматриваться как:

Совершение посредником действий фактического характера, которые направлены на оказание содействие клиенту по вступлению в правоотношения с третьими лицами (сближение контрагентов и заключение сделок), при этом для самого посредника не возникает правовых последствий по отношению к третьим лицам.

Оказание посредником информационно-коммерческих услуг по заключению и исполнению договоров и связанным с ними перемещением товаров.

Оказание услуг, опосредующих движение товаров от производителя к потребителю.

Оказание коммерческих и иных услуг, направленных на реализацию товаров.

Наиболее удачным, представляется определение, предложенное М.Р. Саркисян: это институт обязательственного права, регулирующий отношения в сфере оказания услуг, направленных на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения правомерных действий юридического и фактического характера.

Итак, при любом толковании данного понятия вполне очевидно, что торговое посредничество во всех формах его проявления представляет собой разновидность коммерческого посредничества. Торговое посредничество включает отношения поручения, комиссии, агентирования, а также биржевое посредничество. Последнее - особый вид, связанный с биржевой деятельностью, в рамках которого выделяются брокерское посредничество и дилерская деятельность. При этом, важно принимать во внимание, что перечень видов посреднических торговых договоров является открытым, так как включает не только поименованные, но и непоименованные в ГК РФ договорные конструкции, имеющие элементы коммерческого посредничества (например: дистрибьюторский контракт, договор простого посредничества и т.п.).

Таким образом, обращаясь к теме посреднических договоров, следует понимать, что они оформляют отношения в сфере торгового посредничества, которое в свою очередь представляет собой один из видов коммерческого посредничества или представительства (что для целей данной работы представляется тождественными понятиями именно в сфере коммерции).

3 Посредничество по коммерческому праву зарубежных государств

Правовые формы представительства и посредничества в разных государствах имеют свою специфику. Для анализа и сравнения с институтом российского права были использованы зарубежные страны с континентальной или иначе называемой романо-германской системой права (такие как Германия, Франция), так как являются наиболее близкими к российской. Но ввиду того, что англо-саксонская система права оказала влияние на некоторые правовые институты посреднических отношений, не рассмотреть некоторые связанные с этим аспекты представляется невозможным.

М.Р. Саркисян отмечает, что решение вопроса о соотношении понятий посредничества и представительства зависит от принадлежности к дуалистической или монистической системе частного права. При дуализме предполагается некое формальное «противостояние», параллельное действие гражданского и торгового права, некую автономию последнего. Вторая же модель частного права, существующая в Российской Федерации, подразумевает неразрывное единство обеих отраслей. Именно при такой системе частного права существует проблема разграничения понятий представительства и посредничества. Напротив, в таких государствах как Германия и Франция, где частное право представлено гражданским и торговым правом, представительство осуществляется в рамках последнего.

Торговые кодексы многих западных государств были приняты с учетом положений Директивы ЕС от 18.12.1986 86/653/ЕЭС «О координации законодательства государств-членов в отношении независимых коммерческих агентов». В Директиве 86/653/ЕЭС определяется статуса коммерческого агента. Это независимый торговый посредник, уполномоченный на ведение переговоров по купле-продаже товаров и/или заключение договоров по поручению и от имени принципала. Коммерческое агентирование основано на модели договора поручения, т.е. основано на прямом представительстве. В ЕС директива имеет обязательную силу для каждого государства-члена, которому она адресована. На основе Директивы 86/653/ЕЭС государства - члены ЕС приняли в целом единообразные нормы о коммерческих агентах, в связи с чем можно говорить о некой унификации статуса коммерческого представителя в торговом законодательстве европейских государств.

Для начала рассмотрим подробнее торговое представительство в ФРГ по Германскому торговому уложению (далее - ГТУ). Оно может осуществляться как от имени клиента, в таком случае оно опосредуется договором поручения (прямое представительство), так и от имени представителя и оформляться договором комиссии (косвенное представительство).

Для прямого представительства необходимо оформление прокуры (Prokura - общая (генеральная) доверенность, выдающаяся только коммерсантам, обладающим всеми правами и атрибутами, предусмотренными Торговым кодексом). В соответствии с п.1 § 49 ГТУ прокура наделяет полномочиями на ведение всех видов судебных и внесудебных дел и совершение всех правовых действий, с которыми связана торговая деятельность предпринимателя.

В косвенном представительстве задействованы: торговый представитель (раздел 7, книга 1 ГТУ), торговый маклер (раздел 8, книга 1 ГТУ) и комиссионер (раздел 3, книга 4 ГТУ). Стоит отметить довольно подробное правовое регулирование данного института, что является существенным преимуществом в сравнении с тем же регулированием ГК РФ.

Торговым представителем является лицо, которое на самостоятельной основе осуществляет постоянное посредничество в сделках или заключает их по поручению и от имени лица осуществляющего предпринимательскую деятельность (§ 84 ГТУ). Признак самостоятельности имеет важное значение, поскольку при его отсутствии указанное выше лицо считается служащим.

Приведенное определение демонстрирует разграничение немецким законодательством действий представителя на фактические и юридические. При этом оба вида относятся к сфере его деятельности, в то время как по российскому законодательству (п.2 ст. 182 ГК РФ) представители не наделены полномочиями на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок (фактические действия). Также следует отметить довольно широкий объем полномочий торгового представителя. П. 2 § 91 ГТУ указывает на наличие у него полномочий по приему заявлений о недостатках товара, уведомлений о предоставлении товара в распоряжение и других подобных заявлений, посредством которых предъявляется претензия о неудовлетворительном исполнении даже при отсутствии доверенности на заключение сделок.

Торговый маклер (§ 93) можно определить, как профессионального участника рынка, осуществляющий посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота. Отличиями от торгового представителя, во-первых, является тот факт, что маклер не является постоянно уполномоченным на основе договора на совершение посреднических действий своим контрагентом. Во-вторых, вознаграждение торговому маклеру должны выплатить оба участника сделки в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением. Кроме того, в части правового регулирования, действие раздела о торговых маклерах распространяется только на указанные сделки.

Определение комиссионера по ГТУ больше схоже с понятием посредника по российскому праву, в сравнении с выше рассмотренными. В отличие от торгового представителя он осуществляет свою деятельность, которая заключается в скупке или продаже товаров или ценных бумаг, от своего имени, но за счет комитента (§ 383 ГТУ).

Определение экспедитора, содержащееся в § 407, также соответствует конструкции определения посреднической деятельности. Он осуществляет предпринимательскую деятельность от собственного имени, но за счет другого лица (отправителя).

Кроме того, в отношении прав и обязанностей экспедитора применяются правила, относящиеся к комиссионеру, в частности предписания §§ 388-390. То же касается и содержателя склада складской сделке (§ 416): применяются правила, регулирующие деятельность комиссионера.

Аналогом торговых представителей во Франции являются торговые агенты, деятельность которых регулируется Декретом № 58-1345 «О торговых представителях» 1958 г.

Торговыми посредниками во Франции называются куртье, которые выступают перед третьими лицами от имени и за счет представляемого. Действия куртье по своему характеру исключительно «фактические», то есть ограничены, например, сведением продавца и покупателя.

В странах англо-саксонской системы права, таких как, например, США и Великобритания, нет деления представительства на гражданское и торговое, законное и договорное, на прямое и косвенное. Отношения по торговому представительству называются агентскими, регламентируются законами и прецедентами, могут возникать как на основании договора, так и в силу закона. По праву Англии и США существует несколько видов агентов: генеральные (general agents) и специальные (special agents). Причем понимание обеих категорий несколько различается в обеих странах.

В Англии под генеральным агентом подразумевается лицо, уполномоченное на совершение любых действий в определённой сфере. В то время как в США генеральный агент вправе совершать ряд сделок, результатом которых должно быть оказание постоянной (длящейся) услуги клиенту. В отличие от него специальный агент совершает действия, результатом которых не является оказание постоянных услуг. В Англии же отличие этих лиц выражается в том, что последний уполномочен на совершение только строго определённых действий. Среди специальных агентов называют: консигнационных агентов (факторы), агентов-делькредере, брокеров, агентов с исключительными правами, агентов по продаже недвижимости, аукционисты.

Важность судебной практики Англии отмечается в контексте формирования юридической конструкции договора агентирования, который в настоящее время в странах англо-американского права заменяет договоры поручения и комиссии, являющиеся традиционными для континентальной правовой системы. Тут же можно отметить, что в разных правовых системах, как правило, присутствует либо конструкция агентского договора, либо договоров поручения и комиссии. Особенность российской правовой системы состоит в одновременном присутствии всех договорных конструкций, закрепленных в качестве самостоятельных видов.

Говоря о непосредственной рецепции российским законодателем конструкции агентского договора из англо-американского правопорядка, стоит отметить, что агентирование по нормам права Англии и США, не включает совершение сделок. Функции агента ограничиваются поиском покупателя и согласованием условий сделки. В связи с этим, есть основания утверждать, что агентский договор не был полностью заимствованным, хотя влияние англо-саксонского права невозможно отрицать.

Таким образом, в торговым законодательством зарубежных государств, в частности те, в которых существует дуалистическая система частного права, дифференцируют действия посредников на фактические и юридические, тем самым отделяя посредничество от заключения сделок. При этом имеются лица, уполномоченные на совершение только фактических действий (торговые маклеры в Германии и куртье во Франции), а есть те, что полномочны на оба вида действий (торговые представители в Германии, торговые агенты во Франции).

Глава 2. Виды посреднических договоров

1 Гражданско-правовые договоры как основания возникновения посреднических отношений

Коммерческие представители могут оказывать довольно широкий спектр услуг. Гражданско-правовое оформление возникающих в связи с этим отношений может осуществляться посредством различных договоров. Это зависит от характера оказываемых услуг, отношений с представляемым и т.д. Тем не менее, все они относятся к одной большой группе, называемой договоры по оказанию посреднических услуг или посреднические договоры.

В учебной юридической литературе принято указывать в качестве посреднических договоров три основные договорные конструкции, оформляющие посреднические отношения: договоры поручения, комиссии, агентирования. Однако данный перечень вовсе не ограничивается этими тремя видами. В науке и практике существуют различные представления о гражданско-правовых договорах, относящихся к рассматриваемой категории, однако единого мнения до сих пор не сложилось.

Бесспорно отнесение трех указанных выше договорных конструкций: договора поручения, комиссии, агентирования. Общим для предмета является совершение исполнителем определенных действий за счет и в интересах доверителя. В остальном они обладают своими особенностями, благодаря которым в дальнейшем их можно будет иногда относить к разным подгруппам посреднических договоров.

Договор поручения являет собой модель прямого представительства: поверенный действует от имени доверителя. Соответственно права и обязанности возникают непосредственно у поверенного. Отличительной чертой договора поручения являются лично-доверительные отношения между его сторонами. Фидуциарность определяет возможность одностороннего расторжения договора, причем в любое время. Действия исполнителя носят исключительно юридический характер. В рамках поручительских отношений существует категория коммерческого поручения (абз. 2 п. 1 ст. 972 ГК РФ). Одной из сторон таких отношений всегда является предприниматель, а сам договор презюмируется возмездным. Кроме того, на стороны возлагаются дополнительные права и обязанности (право на обеспечение исполнения посредством удержания имущества поверенного, соблюдение режима коммерческой тайны).

Е.А. Мельник предлагает отнести к посредническим также договор профессионального коммерческого представительства (по правилам ст. 184). Однако ввиду довольно узкого характера его предмета, содержащий только юридически значимые действия коммерческого представителя по заключению договоров от имени доверителя в сфере предпринимательской деятельности (ст. 184 ГК РФ), а также наличия указания на него в разделе о договоре поручения, следует относить этот договор к особому виду поручения, который используется преимущественно в торговом обороте.

Договор комиссии имеет ряд существенных отличий от поручения. Это, в первую очередь, совершение действий от собственного имени, является стороной сделки, что ведет приобретению прав и обязанностей по совершаемым сделкам у самого комиссионера, а не у комитента. Таким образом, в договоре комиссии представительство носит косвенный характер. Во-вторых, отсутствует фидуциарный характер отношений. Предметом договора является совершение сделок, в основном это операции по сбыту товаров. Совершение сделок можно рассматривать как действия юридического характера. Однако такая формулировка демонстрирует ограниченность действий данной категории, и стоит признать, что по большей части комиссионер осуществляет именно фактические действия (анализ рынка сбыта, поиск контрагентов, проведение переговоров).

Гражданский кодекс РФ не раскрывает понятие комиссионера и комитента. Но данный институт регулируется не только ГК РФ. Иные нормативные акты могут регулировать отдельные виды договоров комиссии, заполняя пробелы в законе. Так, п. 1 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами дает определение комиссионера и комитента в такой специфической сфере торговли. Комиссионер - это организация или индивидуальный предприниматель, принимающие товары на комиссию и реализующие их по договору розничной купли-продажи. Комитент - гражданин, сдающий товар на комиссию с целью его дальнейшей продажи комиссионером, осуществляющий свою деятельность за вознаграждение. Кроме того, к актам, регулирующими комиссионные правоотношения в некоторых сферах деятельности относятся Законы РФ «О защите прав потребителей», «О товарных биржах и биржевой торговле».

Интересен следующий момент: выступая стороной договора, посредник несет обязательства перед своим контрагентом, отвечая, например, за качество товара, его обслуживание и т.п. Заключая сделку купли-продажи товара, он выступает в качестве его собственника, хотя юридически им не является. М.И. Брагинским это объясняется феноменом фикции: комиссионер фактически признается собственником, но только на момент перехода вещи к третьему лицу.

Как и у отношения поручительства, у договора комиссии тоже есть своя разновидность в сфере внешней торговли - консигнация. Обычно он заключается в случаях, когда консигнантом является лицо, осуществляющее торговую деятельность по сбыту товара на территории иностранного государства. Деятельность консигнаторов имеет определенные особенности. Деятельность ограничена сделками по продаже товаров, т.е. консигнаторы не осуществляют закупку товаров для клиентов. Исполнитель обязан иметь во владении складские помещения, для хранения на нем товаров.

В условиях постоянного развития рыночных отношений, их усложнения, договорные конструкции поручения и комиссии представляются недостаточно гибкими для удовлетворения запросов участников товарного оборота по оказанию самых разнообразных услуг, как юридического, так и фактического характера. Агентский договор сочетает в себе черты обоих рассмотренных выше договоров: агент может осуществлять как юридические, так и фактические действия, причем как от своего имени, так и от имени принципала. В правовой доктрине этот договор даже называют гибридным. В. В.Дозорцева называет положения в Гражданском кодексе об агентском договоре «неудачными», так как нет прямого указания на возможность сочетания юридических и фактических действий, что тем самым демонстрирует отсутствие юридически органичного единства, в результате чего договор распадается на две модели: комиссию и поручение. Однако существуют и противоположные точки зрения. Так, Б. И. Пугинский утверждает, что конструкция агентского договора не только объединяет, но и расширяет возможности договоров комиссии и поручения.

В теории можно подразделить агентов на представителей и поверенных в зависимости от передаваемых полномочий. М.А. Егорова предлагает рассматривать первых как посредников, предпринимающих только фактические действия (например, по организации деловых встреч), а вторых - в случае наличия отношений поручительства, то есть осуществляющих юридические действия. В первом случае такие отношения еще называют простым посредничеством, а лиц, его осуществляющих, - торговыми агентами или представителями. Причем в данных правоотношениях существует специфический субъект - маклер, занимающийся сведением продавца и покупателя, при этом сам не заключающий сделок. Маклеры осуществляют свою деятельность на биржах и торговых рынках, последних именуют торговыми маклерами. Отличие от торговых агентов по договору агентирования состоит в том, что они могут требовать вознаграждение от обеих сторон заключаемого в итоге договора, который сам маклер не заключает. Он лишь готовит его текст, согласовывает его со сторонами. Правоотношения с маклерами не характеризуются долгосрочностью. Несмотря на широкую распространенность таких отношений, ни ГК РФ, ни иные нормативно-правовые акты не регулируют статус этого посредника. В то же время, Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих содержит понятие биржевого маклера и, хотя не раскрывает его, тем не менее, его можно вывести логическим путем из перечисленных должностных обязанностей, предъявляемых квалификационных требований.

Квалификационный справочник также называет такие должности как брокер и торговый брокер, которые в первую очередь различаются по сфере деятельности. Интересным представляется статус торгового брокера. Исходя из описанных в справочнике должностных обязанностей, сделки он заключает от своего имени, а обязательственные отношения с клиентом основываются на договорах поручения или комиссии. Таким образом, к его компетенции относятся действия и фактического и юридического характера. Статус торгового агента отличает от биржевых маклеров и торговых брокеров то, что он не состоит в трудовых отношениях с принципалом и является независимым от него.

В юридической литературе существует представление об агентском договоре как о смешанном, включающим отношения поручения (или комиссии) и отношений по возмездному оказанию услуг. Однако Ю. А. Евшина возражает, указывая на тот факт, что по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанный договор не поименован в законодательстве, он состоит из элементов тех договоров, которые указаны в законе и регулирование которых возможно для применения к смешанным правоотношениям. К тому же агентский договор достаточно подробно урегулирован в ГК РФ и положения о нем играют первостепенную роль для правоприменения. Несмотря на это, автор не может полностью согласиться с данной позицией. Наличие законодательного регулирования договора агентирования не умаляет смешанного характера его правовой природы. Правило о применении положений закона, регулирующих договоры, элементы которых присутствуют в конструкции смешанного, подтверждается положением ст.1011 ГК РФ, устанавливающей субсидиарное применение норм о договоре комиссии и поручения в зависимости от наличия их элементов в конструкции агентского договора. К тому же в науке нередко высказывается недовольство недостаточной степенью законодательного регулирования и проработкой положений о данном договоре. Показательным является положение п.4 ст. 1005 ГК РФ, предусматривающее возможность законодательного закрепления отдельных видов агентского договора. Таким законодательным актом является, например, Кодекс торгового мореплавания РФ.

Близким к агентскому договору по экономической природе, а также универсальному характеру, является договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ). После поручения, комиссии и агентирования этот договор чаще всего называется в качестве посреднического. Обязательства управляющего заключаются в осуществлении комплекса юридических и фактических действий (управление имуществом) в интересах учредителя управления. В этом автор усматривает сходство. Хотя М. С. Кушнарев напротив, считает предметом договора управление имуществом, в то время как предметов рассмотренных выше договоров является совершение действий в интересах принципала. С данной точкой зрения сложно согласиться, ведь управление имуществом представляет собой по своей сути совокупность определенных действий, совершаемых с определенным объектом и направленных на конкретный результат, а также совершаемых ко всему прочему в интересах клиента. Таким образом, разница усматривается только в использованных в норме формулировках, но не по существу.

Посредничество в сфере транспортного обслуживание регулируется нормами о договоре транспортной экспедиции.

Споры возникают по вопросу отнесения к посредническим договора коммерческой концессии. Ряд авторов относят их к рассматриваемой категории, однако есть и возражения. Е. А. Демичева обращает внимание на различие в предмете: коммерческая концессия предполагает трансферт комплекса исключительных прав, а посреднические договоры - осуществление юридических и/или фактических действий. Е.А. Суханов утверждает, что к числу заимствованных элементов договора франчайзинга не относятся договоры поручения, комиссии или агентский, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. В то же время пользователь, выступая под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя, пользуясь его разработками, технологиями и методами ведения бизнеса, перенимая имидж и опыт, априори представляет компанию-правообладателя на рынке товаров и услуг. Конечно, в данном случае понятие представительства рассматривается в широком смысле. Но именно по причине представления интересов компании и заключается наличие повышенного контроля со стороны правообладателя за ведением деятельности пользователем (оказание образовательных, консультативных услуг, контроль качества производимой продукции). Как утверждает Н.Г. Мажинская, при франчайзинге вообще не образуются новые юридические лица, а возникают контрактные объединения.

Зачастую в категорию посреднических договоров относят так много договорных конструкций, что возникает возможность классифицировать их на несколько групп, элементам которых характерна своя специфика, отличающая их от других. Предлагаются самые разные критерии для их классификации и выделения в подгруппы. Система посреднических договоров непосредственно связана с представлением о самом концепте посредничества.

Существует традиционный подход подразделения посреднических договоров в зависимости от чьего имени (своего или клиента) выступает посредник и соответственно кто непосредственно приобретает права и обязанности. В связи с этим выделяют следующие подгруппы:

1. Опосредуются отношения, в которых посредник выступает от собственного имени: договор комиссии, дистрибьюторский договор, дилерский договор, договор доверительного управления имуществом.

Опосредуются отношения, в которых посредник выступает от имени представляемого лица: договор поручения.

Договорная конструкция агентирования может относиться в обе группы, так как агент может совершать действия, как от своего имени, так и от имени принципала (ст. 1005 ГК РФ). По этой причине данный вид правоотношений может выделяться в отдельную, третью подгруппу: смешанный тип.

В большинстве из представленных случаях исполнитель действует за счет клиента и в его интересах. Возможна и классификация в зависимости от того, в чьих интересах действует посредник. Так, от собственного имени, но в своих интересах и за свой счет действуют дилеры, дистрибьюторы и т.п.

Е. А. Суханов подразделяет договорные отношения посредничества в зависимости от действий, которые выполняют посредники:

Фактические: комиссия

Юридические: поручение

Фактические и юридические: договор агентирования и транспортной экспедиции.

Возможно выделить группы договоров по наличию фидуциарного характера. Отличительной чертой договора поручения являются лично-доверительные отношения между его сторонами. Также, Ю. С. Гамбаров указывает на то, что к данной группе можно отнести и агентский договор, предполагающий наличие особого доверия со стороны принципала. Такое доверие выражается в вере в соблюдение фидуциаром указанных ему границ предоставленных полномочий.

Интересной является классификация, предложенная Л.В. Завьяловым и Т.Н. Китаевой, которые, отмечая видовое разнообразие посреднической деятельности в коммерческой сфере, предлагают дифференцировать в зависимости от той области коммерческой деятельности, в которой непосредственно выполняет свои функции посредник:

·финансовое посредничество

·страховое посредничество

·информационное посредничество

·коммерческое посредничество

·посредничество в канале продвижения

Деятельность финансовых посредников связана с поиском и привлечением денежного капитала, обеспечением его рационального распределения, что ведет к обеспечению стабильного финансирования важнейших общественных нужд, активизации предпринимательской деятельности. На рынке действуют прямые и косвенные финансовые посредники.

Следует отличать от финансового посредничества отношения по финансированию под уступку денежного требования. Смешение может произойти по причине смежной сферы деятельности, схожей с косвенным финансовым посредничеством структуры отношений. Л.В. Завьялова, Т.Н. Китаева определяют «факторинг как разновидность торгово-комиссионной операции, сущность которой заключается в кредитовании оборотного капитала клиента через скупку его долговых обязательств». Важно понимать, что статусы финансового агента по договору факторинга и коммерческого представителя (посредника) различны, а их правовое положение регулируется различными гражданско-правовыми институтами. Косвенные финансовые посредники оказывают фактические действия, выражающиеся в услугах по сведению потенциальных кредиторов и заемщиков, в то время как агент-фактор принимает на себя обязательство по предоставлению денежной суммы в счет денежного требования клиента-кредитора к должнику, в свою очередь клиент обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Е.А. Мельник предлагает выделить группы договоров в зависимости от полномочий, которыми наделяется сторона договора.

Он выделяет группу договоров профессионального коммерческого или торгового представительства, к которой относит договоры поручения, комиссии, агентирования, профессионального представительства (по правилам ст. 184), транспортной экспедиции.

В некоторых случаях торговые представители наделяются исключительными правами, обеспечивающие возможность заключать сделки от имени принципала в качестве его единственного представителя на конкретной территории. К данной группе можно отнести: дистрибьюторские, дилерские договоры и договоры коммерческой концессии (иначе называемые договоры франчайзинга или франшизы).

Также Е.А. Мельник предлагает выделять в отдельную группу договоры, оформляющие посредническую деятельность в сфере страхования, купли-продажи и сделок с ценными бумагами. В обоих случаях посредник именуется брокером. В данную группу входят

)договор с участием страхового брокера, осуществляющий действия от имени и по поручению страховщика;

)договор с участием брокера, осуществляющего профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг;

)договор с участием брокера, осуществляющего профессиональную деятельность на товарной бирже.

Данные правоотношения предлагается выделить в отдельную группу в связи с тем, что их профессиональные участники должны выполнять требования не только законодательства о коммерческом представительстве, но и выполнять дополнительные обязанности, предусмотренные законодательством той сферы, в которой они непосредственно осуществляют свою деятельность.

Таким образом, категория посреднических договоров охватывает довольно большой перечень гражданско-правовых договоров, которые можно сгруппировать по ряду схожих признаков. Формирование групп посреднических договоров позволяет выделить их общие черты, что способствует формулированию общих правил правового регулирования. Необходимо сформулировать четкие критерии, при наличии которых договорную конструкцию можно было бы четко отнести к категории посреднических. Однако существуют проблемы, связанные с несовершенством юридической техники, а также в целом с пониманием правовой природы некоторых договоров, которые непосредственно проистекают из существующих в доктрине противоречий на счет соотношения понятий посредничества и представительства.

2 Непоименованные посреднические договоры

Довольно часто среди посреднических договоров упоминается дистрибьюторский договор, хотя в гражданском законодательстве нет ни единого упоминания о нем. Данный договор относится к категории смешанных, регулируемых по правилам ст. 421 ГК РФ. Смешанным называется договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по таким договорам применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В юридической науке идут споры о том, должны ли все договоры, элементы которых используются в конструкции смешанного, являться поименованными или допустимы также элементы непоименованных договоров. Обосновывая вторую позицию, приводится указание на ограничительное толкование п. 3 ст. 421 ГК РФ, которое не соответствует принципу свободы договора. Смешанный договор некоторые ученые относят к категории непоименованных, так как на них тоже нет прямого указания в законе. А.Г Карапетов же относит к их числу даже те, которые хоть и называются, упоминаются в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте, однако в отношении них не предусмотрено какого-либо позитивного регулирования. Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев наоборот называют смешанный договор вторичным по отношению и к поименованным, и к непоименованным, так как может сочетать в себе элементы и тех, и других; а в классификации он занимает промежуточное место между ними. С данной точкой зрения можно согласиться, поскольку по смыслу статьи 421 ГК РФ эти два понятия разделяются, а положения об их правовом регулировании содержатся в разных пунктах.

По данному договору исполнитель обязуется продвигать и реализовывать на согласованных с поставщиком условиях и территории продукции под его товарным знаком, коммерческим обозначением, которая предварительно приобретается в собственность дистрибьютором. Поставщик заинтересован в увеличении объема и расширении территории сбыта своей продукции. В данных отношениях имеет место сложных субъектный состав - участвуют три субъекта: поставщик, дистрибьютор, третьи лица - покупатели. В некоторых случаях дистрибьютор может прибегать к услугам комиссионеров или агентов.

Само отношения можно подразделить на 2 плоскости:

1) собственно отношения между поставщиком и дистрибьютором по согласованию условий взаимодействия в рамках заключаемых договоров поставки;

) реализация дистрибьютором поставленных товаров

Юридическая конструкция данного договора может состоять из элементов различных поименованных договоров: договоров: купли-продажи, агентского договора, перевозки, поставки, коммерческой концессии.

Иногда его приравнивают к дилерскому, однако, как отмечает К. Э. Улугова, это не совсем верно. Рассмотрим их по порядку. Сравнивая дистрибьюторский договор с дилерским необходимо обратиться к роли дилера на рынке посреднических услуг. Как отмечает К. Э. Улугова, рассматривая посредничество на автомобильном рынке, опосредование сбыта товаров происходит по схеме: импортер - дистрибьютор - дилер - потребитель. Дилерами являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность по продаже товаров дистрибьютора. Дилеры в рамках сотрудничества с дистрибьюторами часто используют договор комиссии, поскольку переход права собственности при реализации товара происходит непосредственно от дистрибьютора к потребителю, минуя дилера, что соответствует указанной договорной конструкции.

Кроме того, К. Э. Улугова приходит к интересному выводу: поскольку дистрибьютор действует в собственных интересах, от своего имени и за свой счет, то как такового юридического посредничества он не осуществляет. Более того, он приобретает товары в собственность, поэтому в отношениях по дальнейшей продаже клиентам, поставщик не принимает никакого участия. Говоря о соотношении с категорией посреднических договоров, следует считать, что он занимается посредничеством только в экономическом смысле данного понятия. Однако хотелось бы уточнить, что данный вывод можно считать верным, только если подразумевать под юридическим посредничеством юридические действия от имени доверителя - принципала. При экономическом подходе к данному понятию, все равно можно утверждать о наличии посреднического характера в данных правоотношениях, ведь, в конечном счете, дистрибьютор осуществляет свою деятельность под брендом поставщика, тем самым имея возможность оказывать влияние на его деловую репутацию, он реализует продукцию поставщика, тем самым выступает посредником в процессе доведения продукции до конечного потребителя, расширяет территорию сбыта, в целом является активным участником товарораспределительной цепи. Б. И. Пугинский объясняет посредническую природу данных отношений тем, что дистрибьютор, приобретая и реализуя товары поставщика по отдельным не связанным с ним договорам (что является отличие от классического посредника), в то же время оказывает услуги по сбыту товара.

Невзирая на достаточно широкое распространение применения данного договора, а также наличие достаточно тщательного доктринального изучения его правовой природы и судебной практики, до сих пор не идет речь о законодательном закреплении положений о нем.

А. Г. Григорьева указывает на отсутствие необходимости внесения каких-либо изменений в действующее законодательство, объясняя это тем, что к смешанным договорам согласно ст. 421 ГК РФ применяются положения, регулирующие те договоры, элементы которых содержатся в смешанном. Также оговорка «если иное не установлено соглашением сторон или не противоречит существу договора» помогает избегать каких-либо проблем при применении данной договорной конструкции. Однако эти проблемы все-таки возникают, и связаны они в первую очередь с затруднением в квалификации договора. Как показала практика, суды склонны «упрощать себе задачу» и квалифицировать договор обладающей смешанной характеристикой и явно содержащий элементы нескольких договоров, не свойственные лишь одной поименованной договорной конструкции, в качестве одного из поименованных.

Так, например, договор, по которому одна сторона была обязана передать другой исключительные права на размещение и продажу товара на конкретной территории, а также брала на себя обязательство не реализовывать данный товар на этой территории самостоятельно или с привлечением третьих лиц, был квалифицирован как агентский договор. Или например, договор, содержащий обязательство покупателя на реализацию продукции от своего имени и за свой счет на конкретной территории, был квалифицирован судом в качестве купли-продажи.

Любой договор состоит из определенных обязательств, отражающих его сущность, представляющие собой его элементы. Например, в договоре поставки такими основными обязательствами являются передача товара в собственность и его оплата. В договоре аренды - передача имущества во временное владение и/или пользование и внесение арендных платежей. Признаки, которые относят тот или иной заключенный договор к соответствующей поименованной договорной категории принято именовать квалифицирующими. Соответствие содержания договора всем квалифицирующим признакам какого-либо поименованного договора подводит его под соответствующий поименованный договорный тип и предусмотренное для него правовое регулирование. Несоответствие хотя бы одному из таких признаков свидетельствует о его непоименованном статусе. Если имеет место добавление не свойственных данной договорной конструкции элементов-обязательств, то договор становится смешанным. А.И. Бычков предлагает такое понятие как комплексный договор, подразумевающий включение в договорную конструкцию свойственного ей обязательства, однако выходящего за рамки его предмета. В качестве примера приводится договор РЕПО.

Таким образом, к категории посреднических договоров относится довольно широкий перечень договоров, которые не ограничивается поименованными договорными конструкциями. К данной группе также относятся такие смешанные договоры как дистрибьюторский и дилерский. Несмотря на их востребованность в деловом обороте и широкое применение, они до сих пор не нашли свое отражение в действующем гражданском законодательстве. Автор считает это серьезным упущением, ведущему к затруднению судов при квалификации отношений и как следствие неверному применению положений закона о поименованных договорах, элементы которых содержатся в конструкции смешанного. Данный недостаток необходимо восполнить посредством внесения изменений в Гражданский кодекс РФ. Необходимо дополнить его положениями о дистрибьюторском договоре, содержащими понятие, выработанное правовой доктриной; права и обязанности сторон. Так же возможно предусмотреть норму аналогичную ст. 1011 ГК РФ о субсидиарном применении правил о тех договорах, элементы которых присутствуют в юридической конструкции дистрибьюторского договора. Правовая природа агентского договора тоже имеет смешанных характер, однако он является поименованным, в таком случае, почему столько широко применяемый дистрибьюторский договор должен продолжать оставаться в тени и продолжать быть источником правовой неопределенности в сфере торгового посредничества. То же самое касается и дилерского договора: для прекращения практики его смешения и разграничения с дистрибьюторскими правоотношениями, также необходимо его законодательное закрепление, тем более что понятие дилера даже содержится в квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих в отличие от дистрибьютора.

Заключение

Итак, сфера оказания посреднических услуг, очевидно, представляется довольно непростой как для законодательного регулирования, так и для доктринального анализа правоотношений. Проведенное сопоставление понятий посредничества и представительства, анализ доктринальных подходов к их пониманию показали отсутствие единства в представлении о сущности данных категорий среди ученых, а также обнаружили некоторые коллизии в законодательстве. Эти понятия являются сравнимыми, но не совпадающими по своему содержанию. Их соотнесение зависит от того, в каком смысле (широком или узком, экономическом или юридическом) рассматривает ученый каждый из данных терминов, и в зависимости от этого одно будет включать другое. Представляется, что однообразие в понимании данных институтов будет достигнуто еще не скоро, ввиду недостаточности их правового регулирования. Анализ правовых норм показал, что законодатель сам испытывает некоторые затруднения при квалификации статуса посредника. Для разграничения понятий законодателем был предложен критерий осуществления действий от своего или чужого имени, использование которого в ситуации тотального противоречия взглядов в науке является наиболее оптимальным вариантом. В представленном исследовании автор приходит к выводу о том, что все-таки понятие представительства шире и включает в себя посредничество.

Институт посредничества включает субинститут - коммерческое посредничество, которое в свою очередь включает отношения по торговому представительству, содержащее отношения поручения, комиссии, агентирования, биржевому посредничеству.

К договорным конструкциям, оформляющими посреднические отношения, относятся: договор поручения, комиссии, агентирования, смежные с ними договоры профессионального коммерческого представительства, консигнации; договор доверительного управления имуществом, транспортной экспедиции, коммерческой концессии.

При этом важно принимать во внимание, что перечень видов посреднических торговых договоров является открытым, так как включает не только поименованные, но и непоименованные в ГК РФ договорные конструкции, имеющие элементы коммерческого посредничества, среди которых стоит отметить маклерский договор или договор простого посредничества.

К данной группе также относятся такие смешанные договоры как дистрибьюторский и дилерский. Несмотря на их востребованность в деловом обороте и широкое применение, они по-прежнему не урегулированы в действующем законодательстве. Автор считает это серьезным упущением, ведущему к неверной квалификации судами отношений и как следствие неверному применению положений закона о поименованных договорах, элементы которых содержатся в конструкции смешанного. Данный недостаток необходимо восполнить посредством внесения изменений в Гражданский кодекс РФ. Необходимо дополнить его положениями о дистрибьюторском и дилерском договорах, содержащими понятие, выработанное правовой доктриной; права и обязанности сторон. Так же возможно предусмотреть норму аналогичную ст. 1011 ГК РФ о субсидиарном применении правил о тех договорах, элементы которых присутствуют в юридической конструкции договора.

В настоящий момент существуют проблемы, препятствующие развитию правового регулирования посреднических договоров. Они связаны с несовершенством юридической техники, а также в целом с пониманием правовой природы некоторых договоров, которые непосредственно проистекают из существующих в доктрине противоречий по поводу соотношения понятий посредничества и представительства.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // Российская газета. - 2009. - № 7.

Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Российская газета. - 1994. - № 238.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -1996, № 5, ст. 410

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2016). [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Германское торговое уложение 1897 г. (Handelsgesetzbuch) // Германское право. Ч. 2. М. Статут. 1996. - Режим доступа: http://constitutions.ru/?p=1626

Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

8.Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // OJ L 382. 31.12.86. P. 17 - 21.

Декрет Премьер министра Франции от 23 декабря 1958 г. № 58 -1345 «О торговых агентах» // Journal Officiel du 28 decembre 1958. -P.11947.

Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих 4-е издание, дополненное (утв. постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 37) [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Гарант»

Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 6 июня 1998 г. № 569. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».

Судебная практика

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан». [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Определение ВАС РФ от 05.12.2008 № 4044/08 по делу № А40-4680/06-124-13Б. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.05.2015 № Ф01-1679/2015 по делу № А43-6227/2014. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.05.2014 по делу № А43-33679/2011. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2013 по делу № А29-11183/2009. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу № А58-2953/10. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2005 г. по делу № Ф08-1395/2005. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Уральского округа от 2 мая 2006 г. по делу № Ф09-3252/06-С3. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Егоров, А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 81-83

Магнутова, Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1988. - Режим доступа: http://www.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=53361

Майфат, А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992.

Андреева, Л.В. Торговое посредничество: понятие и правовые формы осуществления // Российская юстиция. 1994. № 7. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Гарант»

Астафичев, П.А. Право граждан на представительство в органах публичной власти // Конституционное и муниципальное право. - 2005. - №3. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Гарант»

Ахмедов, А.Я. Квалификация смешанных и непоименованных договоров // Вестник СГЮА. 2014. №3 (98) С.141-144.

Белоусова, О.В. Источники правового регулирования в рамках Европейского союза: унификация международного частного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения / Journal of foreighn legislation and comparative law. 2011. № 6. C. 140-145.

Белоусова, О.В. Унификация законодательства Европейского союза в сфере международного частного права: Аналитический обзор // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 2. С. 142 - 163.

Бычков, А. И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в РФ. 2012. №9 С.88-98.

Васильев, В. А. Представительство в трудовых отношениях // Трудовое право. 2006. № 3.

Галушина, И. Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. №2 (110) С.139-147.

Григорьева, А. Г. Проблемы правового регулирования дистрибьюторского договора // Теория и практика общественного развития. 2015. №4 С.79-81.

Демичева, Е. А. Дифференцирование договора коммерческой концессии от смежных договоров // Бизнес в законе. 2013. №6 С.54-59.

Диденко, А. А. Конструкция непоименнованного договора в гражданском праве // Научный журнал КубГАУ - Scientific Journal of KubSAU. 2013. №90.

Дозорцев, В.В. В трех соснах… О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. №1. С.41-49.

Завьялова, Л.В., Китаева Т. Н. К вопросу о роли и значении посреднической деятельности в рыночной экономике // Вестник ОмГУ. Серия: Экономика. 2011. №2 С. 188 - 196

Комаров, А.С. Правовые формы внешнеэкономической деятельности // Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР. М., 1989. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Кушнарев, М. С. Место агентского договора в системе посреднических договоров // Экономика. Налоги. Право. 2012. №4 С.134-141.

Ли, А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. 1995. № 11-12. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Невзгодина, Е. Л. Юридическая сущность представительства // Вестник ОмГУ. 2012. №3 (65) С.415-419.

Пыркова, Г. Х. Экономическая сущность финансового посредничества // Вестник КГФЭИ. - 2007. - № 1. - С. 14-17.

Саркисян, М.Р. Институт торгового посредничества // Журнал российского права. 2002. № 3.

Саттарова, Н. А. Некоторые вопросы представительства // Актуальные проблемы экономики и права. 2007. №1 (1) С.130-134.

Скоронодов, С. В. Договор комиссии по законодательству РФ и практика его применения в предпринимательской деятельности. 2003

45. Сохновский, А.Ф. Правоотношения торгового посредничества между социалистическими организациями // Правоведение. 1976. N 5.

Харитонова, Ю. С. Посреднические договоры в частном праве России: к вопросу о критериях классификации // Вестник ННГУ. 2014. №3-2 С.258-260.

Улугова, К. Э. Понятие дистрибьюторской деятельности и ее соотношение с категориями торговой и посреднической деятельности // Бизнес в законе. 2013. №6 С.144-148.

Учебные и учебно-методические издания

Андреева, Л.В. Коммерческое (торговое) право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2012. - 328 с.

Белов, В.Н. Коммерческое представительство и агентирование (договоры). - М.: Финансы и статистика, 2001. -253 с.

Блажеев, В.В., Байрамов В.М. [и др.] Спортивное право России: учебник для магистров (отв. ред. Д.И. Рогачев). - М.: "Проспект", 2016. - 640с.

Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. (2-й завод). - М.: Статут, 2011. - 1055 с.

Васьковский, Е.В. Учебник гражданского права / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2003. - 284 с. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права. М.: Норма, 1987. -793 с.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. - 554 с.

Егорова, М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013. - 640 c.

Карапетов, А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. - М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. - 453 с. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс»

Коммерческое право: Учебник /Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. // СПб., Издательство С -Петербургского университета, 1998 - 518 с.

Корнеева, И.Л. Гражданское право Российской Федерации: учеб. пособие для вузов / И.Л. Корнеева. - М.: ИНФРА-М, 2005. - 586 с.

Курс международного торгового права / под ред. А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей. //2 издание. - Минск.: Амалфея, 2000. - 704 с.

Мажинская, Н.Г. Договорное право: учебно-методическое пособие. - М.: Юстицинформ, 2014.

Мельник, Е.А., Мельник С.В. Коммерческое (торговое) представительство в современной России: Научная монография. - Орел: Издательство ОФ РАНХиГС, 2015.

Обязательственное право. Т.4. - М.: Волтерс Клувер, 2008. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Огородов, Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве. - М.: Статут, 2008. - С. 65.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001. - 735 с.

65. Пугинский, Б. И. Коммерческое право России. 2-е издание. М.: Зерцало, 2009. − 354 с.

Пугинский, Б.И. Коммерческое право России: учебник / Б. И. Пугинский. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт; Юрайт-Издат, Серия: Основы наук, 2010. - 354 с.

Суханов, Е. А. Учебник: 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 3-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2013. - 958 с.

Суханов, Е. А. Учебник: 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 3-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2013. - 1208 с.

Функ, Я. И. Курс внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки. - М., 2007. [Электронный ресурс]. - Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».

Экспортно-импортные операции: Правовое регулирование / Под ред. В.С. Позднякова. М., 1970. - 276 с.

Похожие работы на - Посреднические договоры в гражданском праве РФ

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ). Договор является консенсуальным, взаимным и, как правило, безвозмездным, так как вознаграждение выплачивается, только если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (п. 1 ст. 972). Если договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 972).

Сторонами договора поручения выступают доверитель и поверенный. Договор поручения приобретает особые признаки, когда в роли поверенного действуют коммерческие представители: коммерческие организации или индивидуальные предприниматели (ст. 184 ГК РФ). Коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 184). В случаях, установленных законом, коммерческим представителям (например, брокерам на рынке ценных бумаг) необходимо иметь лицензию и аттестат.

По общему правилу представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Коммерческий же представитель это вправе делать при наличии согласия обеих сторон, а также в случаях, предусмотренных законом. В качестве примера законного коммерческого представительства можно назвать биржевых брокеров.

Отношения из договора поручения оформляются выдачей доверителем поверенному доверенности на совершение определенных юридических действий, поэтому следует учитывать правила о доверенности (ст. 185-189 ГК РФ). Коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя (например, договора на оказание брокерских услуг), а при отсутствии таких указаний - и доверенности. Следовательно, для применения специальных правил о коммерческом представительстве одной доверенности недостаточно - необходим еще письменный договор. Отношения по коммерческому представительству между поверенным и клиентом не могут возникнуть только в силу закона или обстановки.

Предметом договора поручения является совершение поверенным от имени и за счет доверителя определенных юридических действий. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания (п. 2 ст. 971 ГК РФ). Срок действия бессрочного договора поручения ограничивается сроком действия доверенности либо моментом его прекращения (ст. 977 ГК РФ). Цена в договоре поручения не является его существенным условием. При отсутствии в договоре поручения условия о вознаграждении оно определяется по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Основные обязанности доверителя - выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения; возместить поверенному понесенные издержки; обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения; уплатить поверенному вознаграждение, если договор поручения является возмездным; без промедления принять от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения (ст. 975 ГК РФ).

Коммерческий представитель вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных им при исполнении поручения издержек от сторон договора в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением между ними. В целях обеспечения уплаты вознаграждения поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения (ст. 359, п. 3 ст. 972 ГК РФ).

Поверенный обязан:

• - исполнить поручение в точном соответствии с указаниями доверителя, которые должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (ст. 973 ГК РФ);
• - лично исполнить данное ему поручение, за исключением случаев допускаемого законом или договором передоверия исполнения поручения (ст. 976 ГК РФ);
• - информировать доверителя по его требованию о ходе исполнения поручения;
• - представить доверителю отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или в соответствии с характером поручения;
• - незамедлительно передать доверителю все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;
• - по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения возвратить доверителю доверенность, срок действия которой истек (ст. 974 ГК РФ).

Коммерческому представителю (в исключение из общего правила) доверитель может предоставить право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. В данном случае коммерческий представитель обязан в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором поручения. При одновременном представительстве поверенный обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя.

Коммерческий представитель обязан сохранять в тайне сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения. Такая обязанность возлагается законом на коммерческого представителя независимо от того, составляют ли сведения о торговой сделке служебную и коммерческую тайну, а также действует или прекращен договор поручения.

По общему правилу доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно (п. 2 ст. 977 ГК РФ). Приведенное правило свидетельствует о лично-доверительном характере договора поручения и составляет исключение из общего правила о недопустимости расторжения договора в одностороннем порядке (ст. 450 ГК РФ).

В отношениях с участием коммерческого представителя лично-доверительное начало ослаблено. В таких отношениях односторонний отказ от договора поручения может последовать лишь после уведомления другой стороны не менее чем за 30 дней, если более длительный срок не предусмотрен договором поручения. Однако при реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель (кредитор) вправе отменить поручение без такого предварительного уведомления (п. 3 ст. 977 ГК РФ).

По общему правилу отмена доверителем поручения или отказ поверенного от исполнения поручения доверителя не являются основаниями для возмещения убытков, причиненных соответственно поверенному или доверителю. Исключение составляет отказ от исполнения договора коммерческим представителем. Право требовать возмещения убытков, вызванных односторонним отказом от договора, при коммерческом представительстве имеют и доверитель, и поверенный (п. 2, Зет. 978 ГК РФ).

Особенности коммерческого представительства в отдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаются законом и иными правовыми актами (п. 3 ст. 184 ГК РФ).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, даже если комитент назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению (ст. 990 ГК РФ). Договор является консенсуальным, взаимным, возмездным .

Отличие договора комиссии от договора поручения состоит в том, что он является договором о косвенном представительстве (комиссионер действует от своего имени, ему не нужна доверенность), а договор поручения - договором о прямом представительстве (поверенный действует от имени доверителя на основании доверенности).

Сторонами договора комиссии являются комитент и комиссионер. Как комитентом, так и комиссионером может быть любое физическое или юридическое лицо. Однако в большинстве случаев деятельность комиссионера является предпринимательской.

Форма договора комиссии, совершаемого с участием предпринимателей, - письменная. Доверенность комиссионеру не выдается, так как он действует от своего имени.

Предмет договора комиссии - совершение комиссионером одной или нескольких сделок, тогда как предмет договора поручения определен более широко - совершение определенных юридических действий, не всегда сводимых к сделкам (например, представительство поверенным интересов доверителя в суде). Срок и цена (комиссионное вознаграждение) в договоре комиссии определяются по усмотрению сторон и не относятся к существенным условиям. При отсутствии этих условий в договоре они могут быть определены по правилам ГК РФ (п. 2 ст. 314, п. 3 ст. 424).

Комиссионер обязан совершить обусловленную договором комиссии сделку в точном соответствии с указаниями комитента и на наиболее выгодных для комитента условиях, а при отсутствии в договоре комиссии таких условий - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Одновременное представление комиссионером интересов комитента и третьего лица (разных сторон в совершаемой комиссионером сделке) на основе заключенных с ними договоров комиссии недопустимо. Это объясняется тем, что комиссионер в отношениях с каждой из сторон действует от собственного имени, и, поскольку должник и кредитор совпадают в одном лице - комиссионере, обязательство возникнуть не может.

Отступления от указаний комитента допускаются в тех же случаях, в каких допускаются отступления от указаний доверителя при исполнении договора поручения (п. 1 ст. 995, п. 2, 3 ст. 973 ГК РФ). Однако, учитывая преимущественно коммерческий характер комиссии, стремление комитента и комиссионера к извлечению прибыли, закон устанавливает специальные правила по выполнению указаний клиента в части цены совершаемой комиссионером сделки. Так, комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене, и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. Если комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом, комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (ст. 995 ГК РФ).

Поскольку комиссионер в отличие от поверенного первоначально сам становится стороной в сделках, заключенных им для комитента с третьими лицами, необходима последующая передача им комитенту прав и обязанностей по таким сделкам. Передача осуществляется по правилам об уступке требования и переводе долга. При этом комиссионер обязан представить комитенту отчет об исполнении поручения и передать ему все полученное по договору комиссии. Если комитент не выразил комиссионеру свои возражения по отчету в течение 30 дней со дня его получения, отчет считается принятым. Соглашением сторон может быть установлен иной срок для заявления возражений комитента по отчету (ст. 999 ГК РФ).

Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии. Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Соответственно комитент как собственник несет риск случайной гибели или порчи имущества, а также расходы на его содержание, в частности, на страхование имущества (п. 1 ст. 996, п. 3 ст. 998 ГК РФ).

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), дополнительное вознаграждение в размере и порядке, установленных в договоре комиссии. В случаях, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Кроме того, комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Для обеспечения надлежащего исполнения обязанностей комитента по выплате комиссионного вознаграждения и по возмещению расходов на исполнение комиссионного поручения ГК РФ предусматривает, что комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом. Однако в случае объявления комитента банкротом указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом (ст. 360).

Комиссионер вправе также удержать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента. Однако кредиторы комитента, пользующиеся в отношении очередности удовлетворения их требований преимуществом перед залогодержателями (кредиторы первой и второй очереди - ст. 25, 64 ГК РФ), не лишаются права на удовлетворение этих требований из удержанных комиссионером сумм (п. 2 ст. 996, ст. 997 ГК РФ).

В отличие от договора поручения договор комиссии не носит лично-доверительный характер (является возмездным). Его исполнение может возлагаться на субкомиссионера, если иное не предусмотрено договором комиссии (ст. 994 ГК РФ).

Комиссионер и комитент несут ответственность за ненадлежащее исполнение возложенных на них обязанностей. Комиссионер несет ответственность за действительность совершенных сделок, но не за их исполнимость. По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют случаи, когда комиссионер не проявил необходимую осмотрительность в выборе этого лица либо принял на себя ручательство перед комитентом за исполнение сделки - делькредере (п. 1 ст. 993 ГК РФ) 1 .

Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента. Ответственность комиссионера, осуществляющего деятельность в качестве предпринимателя, наступает независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Если договор комиссии не исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на вознаграждение и возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК РФ). Комиссионер вправе требовать также возмещения убытков, вызванных отменой поручения (п. 1 ст. 1003 ГК РФ).

Специальными основаниями прекращения договора комиссии являются:

• - отказ комитента от исполнения договора;
• - отказ комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или договором;
• - смерть комиссионера, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
• - признание индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, банкротом.

В случае объявления комиссионера банкротом его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту (ст. 1002 ГК РФ) . Это правило характеризует договор комиссии как посреднический.

Законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договоров комиссии. Так, ГК РФ различает договоры комиссии на определенный срок или без указания срока; с указанием или без указания территории исполнения; с обязательством комитента не назначать иных комиссионеров по аналогичным сделкам или без такого обязательства; с определением ассортимента сбываемых комиссионером товаров или без такого определения (п. 2 ст. 990). Разновидностью договора комиссии является договор консигнации, предусматривающий передачу товара комитентом-из- готовителем на склад комиссионера-консигнатора, обязанного реализовать этот товар от своего имени. Выделяется также договор розничной комиссионной торговли, правила которого должны соответствовать положениям ГК РФ о комиссии, купле-продаже, а также нормам законодательства о защите прав потребителей 1 .

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия за счет принципала от своего имени либо от имени принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Договор является консенсуальным, взаимным, возмездным.

Агентский договор введен в ГК РФ под влиянием англо-американского права. Однако в англо-американском праве не выделяются специальные договоры поручения и комиссии . В ГК РФ же агентский договор сконструирован как самостоятельный посреднический договор, существующий наряду с договорами поручения и комиссии.

Гражданский кодекс РФ в целях нормативной экономии предусматривает, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные для договора поручения или договора комиссии, в зависимости от того, действует агент от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям об агентировании или существу агентского договора (ст. 1011).

Сторонами агентского договора являются агент и принципал, в качестве которых могут выступать любые физические и юридические лица, включая предпринимателей. Таким образом, сфера применения агентского договора не ограничивается коммерческим оборотом, но именно здесь этот договор применяется наиболее широко. Примером является деятельность торговых агентов (ст. 27 Закона о лизинге), тур- агентов (Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»), финансовых агентов (ст. 825 ГК РФ), налоговых агентов (ст. 24 НК РФ), агентов валютного контроля (ст. 198 БК РФ) и др.

Агентский договор заключается в письменной форме. Выдача доверенности, в том числе для осуществления действий агента от имени принципала, не требуется. Более того, когда в агентском договоре предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента (п. 2 ст. 1005 ГК РФ).

Предметом агентского договора является оказание посреднических услуг путем совершения агентом по поручению принципала не только юридических (как в договорах поручения и комиссии), но и иных (фактических) действий. Например, в интересах принципала агент может размещать рекламу, собирать необходимую информацию и т. п. Агентский договор по усмотрению сторон может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока (п. 3 ст. 1005). Размер и порядок выплаты вознаграждения также определяются договором. Не являясь существенными условиями агентского договора, срок договора и размер вознаграждения агента могут быть определены в соответствии с правилами п. 2 ст. 314 и п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Агент обязан надлежащим образом выполнять поручение принципала и представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если иное не предусмотрено договором, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала. Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом (ст. 1008 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом. Тем не менее в агентском договоре может быть предусмотрена обязанность агента заключить субагентский договор с указанием или без указания конкретных условий такого договора (ст. 1009 ГК РФ).

Принципал обязан выплатить агенту вознаграждение и возместить понесенные им расходы при исполнении поручения. Если в договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен, оно подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ. При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать его в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения (ст. 1006 ГК РФ).

К специальным основаниям прекращения агентского договора ГК РФ относит:

• - отказ одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия;
• - смерть агента, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
• - признание индивидуального предпринимателя, являющегося агентом, банкротом.

Законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора. Так, ГК РФ различает агентские договоры: на определенный срок и без указания срока его действия (п. 3 ст. 1005); с обязательством агента не заключать с другими принципалами аналогичные агентские договоры на той же территории; с обязательством принципала не заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами на той же территории (ст. 1007). В КТМ РФ предусмотрены особенности договора морского агентирования (ст. 232-239), в Федеральном законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» - турагентского договора (ст. 10) и т. д.

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Договор доверительного управления реальный, так как считается заключенным с момента передачи имущества управляющему в доверительное управление в соответствии с достигнутым соглашением. В случае передачи в доверительное управление недвижимого имущества договор считается заключенным с момента государственной регистрации передачи недвижимого имущества (п. 2 ст. 1017 ГК РФ).

Договор доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства является возмездным и взаимным. Указанный договор может быть договором как в пользу его участников, так и в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). В последнем случае выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом является не учредитель управления, а назначенное им лицо.

Сущность доверительного управления имуществом состоит в осуществлении доверительным управляющим от своего имени правомочий собственника имущества (владения, пользования, распоряжения) путем совершения любых не запрещенных законом или договором юридических и фактических действий по управлению имуществом 1 . Договором доверительного управления опосредуются отношения косвенного представительства , поэтому он может быть отнесен к группе посреднических договоров.

Обязательства по доверительному управлению имуществом могут возникать не только на основании договора (ст. 1012 ГК РФ), но и по иным основаниям, предусмотренным законом (ст. 1026 ГК РФ): односторонней сделки (например, завещания, в котором назначен исполнитель завещания - душеприказчик), административного акта (например, при установлении опеки над имуществом отсутствующего гражданина до истечения года со дня получения сведений о месте его пребывания - п. 2 ст. 43 ГК РФ), судебного акта (например, в случае введения в отношении должника процедуры банкротства, реализация которой осуществляется арбитражным управляющим ).

К отношениям по доверительному управлению имуществом, учрежденному по основаниям, предусмотренным законом, применяются правила о договоре доверительного управления имуществом, если иное не предусмотрено законом и не вытекает из существа таких отношений.

Основное отличие договора доверительного управления имуществом от иных договоров по оказанию посреднических услуг (поручения, комиссии, агентирования) состоит в том, что доверительный управляющий действует от своего имени и совершает не только юридические, но и фактические действия в связи с осуществлением правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом учредителя доверительного управления. В судебной практике встречаются случаи ошибочной квалификации договоров как договоров доверительного управления .

Доверительный управляющий, действуя от своего имени, должен информировать всех третьих лиц о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. В письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего должна быть сделана пометка «Д. У.». В противном случае доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними собственным имуществом (п. 3 ст. 1012 ГК РФ).

Сторонами договора доверительного управления имуществом являются учредитель управления и доверительный управляющий. Если доверительное управление учреждается в интересах другого лица (не учредителя управления), участником обязательства по доверительному управлению имуществом становится и это другое лицо (выгодоприобретатель), хотя оно и не участвовало в заключении договора.

Учредителем доверительного управления может быть собственник имущества (физическое и юридическое лицо, государственное и муниципальное образование), а в случаях, предусмотренных законом, и другие лица (например, орган опеки и попечительства). Субъекты права хозяйственного ведения и права оперативного управления не могут быть учредителями доверительного управления, так как не являются собственниками имущества. Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление (ст. 1013 ГК РФ).

В качестве доверительного управляющего могут выступать индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, кроме унитарных предприятий. В частности, доверительными управляющими признаются управляющие компании паевых инвестиционных фондов, которые создаются в форме хозяйственных обществ и осуществляют доверительное управление ПИФами (ст. 38 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»); профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляют управление не только ценными бумагами, но и денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги (ст. 1025 ГК РФ, ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг); кредитные организации, осуществляющие доверительное управление денежными средствами и иным имуществом (например, валютными ценностями), а также определенными ценными бумагами (ст. 5, 6 Закона о банках). Для управления некоторыми видами имущества доверительный управляющий должен отвечать дополнительным требованиям: быть компетентным в области эксплуатации судов (п. 3 ст. 14 КТМ РФ); обладать статусом финансовой организации и т. д.

Доверительный управляющий обязан осуществлять управление имуществом лично, если иное не предусмотрено договором доверительного управления, либо доверительный управляющий получил согласие учредителя в письменной форме, либо вынужден в силу обстоятельств перепоручить исполнение своих обязанностей другому лицу для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания учредителя управления в разумный срок (п. 2 ст. 1021 ГК РФ). Доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за собственные.

Выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом может быть любое лицо, за исключением самого доверительного управляющего. Правовое положение выгодоприобретателя определяется правилами ГК РФ о договоре в пользу третьего лица (ст. 430).

Договор доверительного управления имуществом заключается в письменной форме путем обмена документами либо составления одного документа. Договор доверительного управления недвижимым имуществом заключается в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества (п. 2 ст. 1017 ГК РФ), т. е. путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 550 ГК РФ). Передача имущества в управление также должна быть оформлена письменно путем составления передаточного акта, подписываемого сторонами. Передача недвижимого имущества в доверительное управление, кроме того, подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора (ст. 1017 ГК РФ).

Предметом договора доверительного управления имуществом является совершение управляющим в отношении имущества, переданного ему в управление, любых юридических и фактических действий, за исключением предусмотренных законом или договором (п. 2 ст. 1012 ГК РФ). Существенными являются также условия о составе имущества, передаваемого в доверительное управление, указание об учредителе управления или выгодоприобретателе, о сроке действия договора доверительного управления.

Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, другое недвижимое имущество, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. В случаях, предусмотренных законом, объектом доверительного управления могут быть деньги (ст. 1013 ГК РФ).

В договоре доверительного управления имуществом, который предусматривает выплату вознаграждения управляющему, должны быть указаны размер и форма вознаграждения. В других случаях такое условие договора отсутствует. Этому правилу корреспондирует норма ст. 1023 ГК РФ, в соответствии с которой доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, за счет доходов от использования данного имущества.

Договор доверительного управления заключается на срок, не превышающий пять лет, если иной предельный срок не установлен законом.

Доверительный управляющий обязан надлежащим образом осуществлять управление переданным ему имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Для этого он обязан обособить имущество, переданное в доверительное управление, от другого имущества учредителя управления, а также от своего имущества; отражать имущество, переданное в доверительное управление, на отдельном балансе и вести по нему самостоятельный учет; открыть отдельный банковский счет для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением (ст. 1018 ГК РФ). Права, приобретенные управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества. Обязанности, возникшие в результате таких действий доверительного управляющего, исполняются за счет этого имущества (п. 2 ст. 1020).

Управляющий обязан проявлять при доверительном управлении имуществом должную заботливость об интересах учредителя управления или указанного им лица: поддерживать имущество в надлежащем состоянии, обеспечивать его сохранность, эффективно использовать в целях извлечения прибыли или иной выгоды, если это предусмотрено договором, защищать права на это имущество (п. 1 ст. 1022). Управляющий обязан представлять учредителю управления и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и порядке, установленные договором доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 1020).

Учредитель управления обязан выплачивать доверительному управляющему вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, и возмещать необходимые расходы, произведенные при доверительном управлении им. Размер и форма вознаграждения определяются соглашением учредителя управления и доверительного управляющего. Это может быть определенный процент от доходов, полученных в результате управления имуществом, либо фиксированная сумма вознаграждения, либо смешанная форма вознаграждения и др. Поскольку вознаграждение выплачивается и возмещение указанных расходов осуществляется за счет доходов от использования имущества, переданного в доверительное управление (ст. 1023), доверительному управляющему может быть предоставлено право удерживать причитающееся ему вознаграждение и понесенные им необходимые расходы из доходов, полученных в результате доверительного управления имуществом.

Необходимо различать ответственность доверительного управляющего во внутренних отношениях (перед учредителем управления и выгодоприобретателем) и во внешних (перед третьими лицами).

Если доверительный управляющий не проявил при управлении имуществом должной заботливости об интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, он возмещает учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду , а выгодоприобретателю (если им не является учредитель управления) - только упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1022 ГК РФ). Это означает, что ответственность доверительного управляющего по общему правилу строится на началах вины. Ответственность доверительного управляющего, являющегося предпринимателем, основывается на началах риска (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В обеспечение возмещения убытков, которые могут быть причинены учредителю управления или выгодоприобретателю ненадлежащим исполнением договора доверительного управления, этим договором может быть предусмотрено предоставление управляющим залога (п. 4 ст. 1022).

Ответственность доверительного управляющего перед третьими лицами имеет своим основанием нарушение обязанностей в правоотношениях с третьими лицами. Так, долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества. В случае его недостаточности взыскание может быть обращено на имущество самого управляющего, так как он не обеспечил управление имуществом, при котором расходы по доверительному управлению покрывались бы доходами, полученными в результате управления имуществом. В случае недостаточности и личного имущества управляющего для погашения долгов, связанных с доверительным управлением имуществом, взыскание может быть обращено на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление (п. 3 ст. 1022). Тем самым обеспечивается защита интересов третьих лиц (кредиторов), которым отдается предпочтение перед интересами учредителя управления (собственника), не сумевшего обеспечить надлежащее осуществление своих прав (триады правомочий собственника) посредством передачи имущества в доверительное управление.

Ответственность учредителя управления перед доверительным управляющим наступает в случае совершенных им правонарушений и регулируется как общими правилами об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ), так и специальными правилами о договоре доверительного управления имуществом. Например, учредитель управления обязан возместить управляющему убытки, причиненные в результате неправомерного вмешательства учредителя в деятельность управляющего.

Возможна ответственность учредителя управления и перед третьими лицами. Так, в случае банкротства учредителя управления все его имущество, в том числе переданное в доверительное управление, включается в конкурсную массу, за счет которой удовлетворяются требования кредиторов (п. 2 ст. 1018 ГК РФ). В случае передачи заложенного имущества в доверительное управление у залогодержателя сохраняется право обратить взыскание на это имущество (п. 1 ст. 1019).

Специальными основаниями прекращения договора доверительного управления являются (ст. 1024):

• - смерть гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидация юридического лица - выгодоприобретателя, если договором доверительного управления имуществом не предусмотрено иное, т. е. продолжение управления в интересах учредителя управления либо другого выгодоприобретателя, указанного учредителем;
• - отказ выгодоприобретателя от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное (например, предусмотрено продолжение управления в интересах учредителя или иного выгодоприобретателя, указанного учредителем);
• - смерть гражданина, являющегося доверительным управляющим, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также признание индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом). К этому следует добавить и такое основание, как ликвидация юридического лица, являющегося доверительным управляющим, в том числе по основаниям признания его банкротом;
• - отказ доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять доверительное управление имуществом, а также отказ учредителя управления от договора по иным причинам при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения. При отказе одной из сторон от договора доверительного управления имуществом другая сторона должна быть уведомлена об этом за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен иной срок уведомления;
• - признание несостоятельным (банкротом) учредителя управления, будь то индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (п. 2 ст. 1018 ГК РФ).

При прекращении обязательства доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное (например, передача имущества правопреемникам учредителя управления).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включая право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК РФ). Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным, возмездным.

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям Кодекса о коммерческой концессии и существу договора коммерческой концессии. В связи с этим следует учитывать различия указанных договоров. В частности, предметом договора коммерческой концессии является использование комплекса исключительных прав, предметом лицензионного договора - использование какого-либо одного исключительного права.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь, в качестве которых выступают коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Договор коммерческой концессии предпринимательский, так как комплекс исключительных прав передается правообладателем пользователю для использования в предпринимательской деятельности последнего.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

Предметом договора является право на использование в предпринимательской деятельности пользователя комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Состав комплекса исключительных прав определяется в каждом конкретном договоре коммерческой концессии исходя из его цели - содействия продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг).

Существенным условием договора коммерческой концессии является также его цена, которая зависит от множества факторов: стоимости объектов интеллектуальной собственности (затрат правообладателя на их разработку, получение правовой охраны, страхование, рекламу и др.), а также ожидаемой прибыли от использования комплекса исключительных прав. Формы вознаграждения могут быть различными: в частности, пользователь может выплачивать правообладателю вознаграждение в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи (ст. 1030 ГК РФ).

Срок договора коммерческой концессии не является существенным условием и определяется соглашением сторон. Договор может быть заключен на определенный срок и без указания срока. При этом надо учитывать такое обстоятельство, как срочность самих исключительных прав, последствия прекращения этих прав (ст. 1040 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии является правовой формой посреднических услуг. В связи с таким договором возникают два взаимосвязанных отношения: внутреннее - между правообладателем и пользователем комплекса исключительных прав и внешнее - между пользователем комплекса исключительных прав, являющимся посредником, и третьими лицами. По договору коммерческой концессии передаются не исключительные права, а лишь срочное право пользования ими для достижения цели договора коммерческой концессии - содействие продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг) с использованием комплекса исключительных прав правообладателя. Пользователь комплекса исключительных прав как посредник так или иначе действует в интересах правообладателя, создавая, изменяя или прекращая определенные права или обязанности для правообладателя. Правообладатель достигает известного правового результата посредством действий пользователя по использованию комплекса исключительных прав .

Договор коммерческой концессии отличается от других договоров. От договоров на реализацию имущества (купля-продажа) и договоров по передаче имущества в пользование (аренда) договор коммерческой концессии отличается тем, что его предметом является не имущество (вещи), а ограниченное сроком право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

В отличие от договоров поручения, комиссии и агентирования, предметами которых соответственно выступает совершение посредником определенных юридических действий, сделок или иных действий в интересах доверителя, комитента, принципала, по договору коммерческой концессии пользователь использует в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в интересах правообладателя.

Одним из аргументов, направленных против квалификации договора коммерческой концессии в качестве посреднического, может быть то, что вознаграждение по этому договору выплачивается пользователем правообладателю, а не наоборот, как это происходит в договорах поручения, комиссии, агентском договоре. Однако данный аргумент неубедителен, поскольку вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю, составляет лишь часть чистой прибыли, получаемой пользователем от использования в своей предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Другая часть этой прибыли - вознаграждение самого пользователя за услугу, оказываемую правообладателю по содействию в продвижении на рынке определенных товаров (работ, услуг), произведенных с использованием комплекса исключительных прав.

Сходство договоров коммерческой концессии и доверительного управления имуществом в том, что оба они опосредуют юридические и иные действия посредников (пользователя и управляющего), связанные с осуществлением чужих прав (правообладателя и собственника). Отличие указанных договоров состоит в следующем: по договору коммерческой концессии пользователь использует в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а по договору доверительного управления управляющий осуществляет правомочия собственника имущества, принадлежащего учредителю доверительного управления.

Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан также обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие в обучении работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем, обеспечивая тем самым соответствие их уровня качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя.

Обязанности пользователя связаны с характером и особенностями его деятельности (ст. 1032 ГК РФ), которые зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав, сферы предпринимательской деятельности, территории использования (п. 2 ст. 1027 ГК РФ). Пользователь обязан использовать комплекс исключительных прав надлежащим образом (в частности, информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии); соблюдать указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем; не разглашать производственные секреты (ноу-хау) и другую полученную от правообладателя конфиденциальную коммерческую информацию; своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение; обеспечивать соответствие качества производимых товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя; оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя; не передавать комплекс исключительных прав или его часть в субконцессию без согласия правообладателя.

По договору субконцессии пользователь обязуется передать вторичному пользователю (субпользователю) комплекс исключительных прав либо его часть. К договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Например, пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии (п. 4 ст. 1029 ГК РФ).

В целях исключения конкуренции между правообладателем и пользователем договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, предусмотренные ст. 1033 ГК РФ (например, правообладатель может быть ограничен в праве предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав либо должен воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на соответствующей территории 1 ; пользователь может быть обязан отказываться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя. Ограничительные условия договора коммерческой концессии могут быть признаны недействительными (оспоримые условия) по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. Условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории, являются ничтожными (ничтожные условия).

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. Если правообладатель отказал пользователю в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, что и пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.

Ответственность правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины. В целях защиты прав потребителей товаров (работ, услуг), реализуемых пользователем, установлена субсидиарная ответственность правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору; солидарная ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст. 1034 ГК РФ).

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации, государственная регистрация должна быть произведена и в отношении его изменения или прекращения. Особенности прекращения договора коммерческой концессии предусмотрены ст. 1037, п. 2 ст. 1038 ГК РФ. В частности, это прекращение принадлежащих правообладателю исключительных прав без замены их новыми аналогичными правами; объявление в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом; смерть правообладателя, если его права и обязанности по договору коммерческой концессии не могут перейти к наследнику по причине того, что он не является индивидуальным предпринимателем. Последнее препятствие устраняется, если наследник зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя.

См. постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. № 8907/10.

Природа договора коммерческой концессии спорна: одни считают его посредническим (см.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерациидля предпринимателей. М, 1996. С. 220; Цуканов О. В. Договор коммерческой концессии: дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 83), другие - нет (см.: Городов О. А. Указ,соч. С. 161).