2.5. Контекстуализм и антифундаментализм постмодернистской юриспруденции Контекстуальность современного американского права исследуется П. Шлагом. «Абсолютное пространство неизменных правил и неподвижных прецедентов, - пишет П. Шлаг, - которые характеризовали

Из сказанного выше уже можно себе представить отноше­ние постмодернистов к юриспруденции. Не оставляя камня на камне от всего нашего мира и мировоззрения, они, естествен­но, крайне критически относятся и к традиционной теории права*. А именно, предлагается ее полная деконструкция. Тра­диционная теория права - это типичный метанарратив, про­явление доминирующего дискурса. Необходимо подорвать до­минирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса.

Под деконструкцией права понимается обнажение его фраг­ментарности, отсутствия в нем целостности и последовательно­сти. Как и все остальное, право должно изучаться в социальном контексте, должна быть показана историческая и культурная

* Надо отметить, что существуют два очень близких постмодернизму направления в современной философии права - это так называемые «кри­тические правовые исследования» и феминистская юриспруденция. Они имеют ряд сходных черт с рассматривавшимся уже нами юридическим реа­лизмом, а также с марксистской теорией права.

специфика права. Постмодернистские правоведы пытаются продемонстрировать, что современное законодательство не есть нечто нейтральное (как оно пытается представить себя), но яв­ляется феноменом позднего капитализма. Соответственно, пра­во должно подвергнуться критическому анализу, который про­демонстрирует классовый характер права, откроет защиту им капиталистических ценностей.

Постмодернизм также ставит задачу изучения того, как уча­стники правового процесса конституируются дискурсом пра­ва. Одобряя те тенденции в развитии традиционной филосо­фии права, которые подчеркивают интерпретативный характер правовой деятельности («внутренняя точка зрения» Г. Харта, интерпретативная модель Р. Дворкина), они призывают пойти дальше и проанализировать все факторы, влияющие на интер­претацию юридических текстов. Прежде всего, это социаль­ные роли, определяющие интерпретацию.

Интерпретация является проявлением власти, судьи и адво­каты выступают как представители элиты. На интерпретацию права влияют их моральные и политические убеждения. Ак­тивное и неизбежное участие в интерпретации принимает по­литическая идеология. Поэтому нужна не «внутренняя точка зрения», а критическая точка зрения.

Некоторые постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Фрагментарной, множе­ственной и нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать такое же право - плюралистическое, приме­няемое по-разному множеством различных «интерпретатив-ных сообществ».

Постмодернисты призывают обратить внимание на субъект права в контексте дискурса права. Они говорят о смерти «субъ­екта права». В соответствии с модернистской концепцией субъ­екта, у человека отсутствует индивидуальная целостность, нет выбора, свободной воли, невозможны такие вещи, как «согла­сие» или «намерение».

Для участников судебных процессов характерна множест­венная, меняющаяся идентичность. В качестве примера приво­дится «постмодернистский процесс» в Висконсине в 1991 г. Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдаю­щей раздвоением личности, точнее, наличием множества «личностей» в одном теле.

Причем об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из этих «личностей», остальные дали бы согласие. Более того, изнасилованная «личность» вообще-то тоже согласилась на секс, но утверждалось, что она была слишком незрелой, или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным. Традиционные юридические по­нятия «личности», «признания», «истинных показаний» были поставлены под сомнение.

Кроме того, истерия в СМИ вокруг этого процесса - тоже.одна из тем, которой уделяют большое внимание постмодер­нисты. Для постмодернизма в целом характерно представле­ние об" огромной роли средств массовой информации, которые по сути и создают нашу картину мира. Постмодернистские те­оретики права уделяют большое внимание взаимодействию права и СМИ, тому, как последними создается наш образ пра­ва, который потом влияет на правосудие (шоу-право).

Один из современных постмодернистских авторов, Пьер Шлаг, анализирует следующий пример, взятый из популярно­го телесериала «Закон в Лос-Анджелесе»*. Некто Стюарт Мар-ковиц, сотрудник небольшой юридической фирмы в Лос-Анд­желесе (и весьма симпатичный персонаж в сериале), арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаруживают 0,9 промил­ле алкоголя в крови. Стюарта в суде будет представлять Майкл Кьюзак, его партнер по фирме и очень компетентный юрист. Происходит следующий диалог между Майклом, Стюартом и его женой Энн:

Майкл. Профессор Хаймсон - лучший токсиколог штата. Если он даст свидетельство в нашу пользу, все будет O"k. Лад­но, к фактам... Итак, ты выпил стакан вина перед тем, как вый--ти из ресторана, не так ли?

Стюарт. Ну, я пил вино за обедом, так что, я думаю... Майкл. Да, но время очень важно. Позволь мне кое-что объяснить. Чтобы алкоголь проник в кровь, должно пройти тридцать минут. Это означает, что, если ты выпил стакан вина как раз перед тем, как сесть в машину, наш свидетель-эксперт сможет показать, что в момент, когда тебя арестовали, алкого-

* Цит. по: Freeman M. D. Op. cit., p. 1179-1189. 249

ля в крови у тебя еще не было... Это очень важно... Итак... Когда, как ты думаешь, ты выпил последний стакан вина?

(Стюарт и Энн понимают, в чем дело).

Энн. Он выпил его как раз перед тем, как мы ушли.

Майкл. Вы готовы показать это в суде?

Энн. Да.

Майкл. Хорошо... Очень хорошо.

Как пишет Пьер Шлаг, Майкл получил именно то свиде­тельство, которое хотел, ни разу ни говоря о правде. Он избе­гает открыто призывать к лжесвидетельству. Но ни закон, ни профессиональная этика не требуют от него знать правду. «Мы начинаем понимать, что будет ли Стюарт осужден или нет, совершенно не зависит от того, был ли он пьян в момент ареста. Это полностью зависит от того, насколько хорошо сыг­рают свои роли различные актеры (прежде всего, Майкл, Стю­арт, Энн, полицейский, прокурор округа и эксперты) <. .> Об­раз права, представленный здесь, - это представление, рито­рические ходы в рамках предписанных, стилизованных ролей, которые разыгрываются различными актерами для того, чтобы применить или нейтрализовать институциональную власть»*. В зависимости от того, как актеры применят имеющиеся у них ресурсы власти (влияния), исход дела будет разным.

Майкл разыгрывает свою роль хорошо: Он приготовил сле­дующие аргументы для защиты: Стюарт имел 0,9 промилле ал­коголя в крови, что едва превышает допустимые в Калифор­нии 0,8 промилле; два свидетеля покажут, что Стюарт пил вино незадолго до того, как сесть в машину; Главный токсико­лог штата, весьма уважаемый специалист, покажет, что в дан­ной ситуации Стюарт не мог быть пьян в момент ареста.

С этим Майкл идет к прокурору округа, женщине, которую он называет по имени. Он излагает ей свои аргументы, добав­ляя, что дело будет рассматривать судья Мэттьюс - друг на­чальника фирмы Майкла. Майкл просит ее об одолжении. «Майкл и прокурор округа явно состоят в отношениях „про­фессиональной дружбы" - неформальных отношениях, воз­никающих на основе повторяющихся контактов <.. .> На осно­ве профессиональной дружбы поддерживается сеть неформа-

* Ibid. Р. 1180.

льных связей, через которую длинная рука закона делает боль­шую часть своей работы: сделки с правосудием, согласован­ные приговоры, примирения сторон и т. д. Это сеть права внут­ри права - теневое право <...> Теневое право уменьшает сто­имость трансакций благодаря институту, известному как банк одолжений - огромная, постоянно меняющаяся совокупность связей, лояльностей, долгов и обязательств < . .> Банк одолже­ний - это в значительной части феодальный институт, иерар­хический по структуре и действующий на основе лояльности, чести и профессиональной дружбы...

В конце концов банк одолжений, теневое право и Майкл де­лают свое дело - обвинение заменено на „неосторожное вож­дение". <.. .> В конце эпизода Стюарт (в своем офисе) < . .> го­ворит: „Я виновен: три стакана вина"»*.

Пьер Шлаг комментирует это так: «Это - великолепная на­ходка сценариста, великолепная, так как подтверждает глав­ную идею, что право - это игра власти и манипуляции [кур­сив мой. - С. М.]. Юристы манипулируют и контролируют. Закон манипулирует и контролирует»**.

Согласно Шлагу, сериал «Закон в Лос-Анджелесе» говорит нам правду о праве, правду, которую знают юристы и все, кто сталкивался с реальным правосудием. Право - это мир заку­лисных игр, обмана и манипуляций. Истина, рациональность и моральные ценности используются участниками правосудия Только инструментально - если они помогают эффективно манипулировать присяжными. Кому точно нет места в этом се­риале, утверждает Шлаг, так это Рональду Дворкину.

Постмодернисты, а также очень близкие к ним сторонники «критических правовых исследований» (иногда их даже объе­диняют под одним названием «постмодернистская критиче­ская юриспруденция») отрицают возможность истины, объек­тивности и справедливости в морали и праве, возможность основывать право на принципах честности, справедливости, равенства, которые мы все разделяем и которые служат инте­ресам всех. Их представления основаны на идеях морального релятивизма и скептицизма - идеях о том, что нет общечело­веческих ценностей, все ценности относительны.

* Ibid. Р. 1180-1181.

Опираясь на философскую традицию, идущую еще от ан­тичных софистов, а также Ницше, Маркса и Фрейда, они утверждают, что моральные и правовые ценности - это всего лишь выражение (и прикрытие) политических отношений гос­подства, доминирования. Мораль и право существуют для то­го, чтобы защищать интересы тех, кто господствует в общест­ве, элиту от угнетенных. Мораль и право - это иллюзия, на­правленная на поддержку статус-кво и блокирование перемен в интересах угнетенных.

Кроме того, в обществе с глубоким социально-экономиче­ским неравенством интересы господствующих и подчиненных очень сильно отличаются. В таком обществе не может быть единой, цельной системы ценностей и основанной на ней еди­ной системы моральных принципов в праве (последнюю пыта­ется найти Дворкин, за что его ожесточенно критикуют постмо­дернисты и «критические исследователи»).

Критика постмодернизма

Как следует расценивать постмодернистские идеи в целом и постмодернистскую теорию права в частности? В том и дру­гом много точных наблюдений. Постмодернистами поставле­ны верные и глубокие вопросы. Другое дело, что на них даны очень спорные ответы. Постмодернизм - это по своей сути философия отчаяния. Недаром многие известные постмодер­нисты были участниками революционных событий 60-х гг. прошлого века в Западной Европе и США. Поражение этих выступлений повлекло разочарование ряда их участников в марксизме, в возможности добиться каких-то изменений, а за­тем и вообще разочарование в разуме и человеке.

В целом, постмодернизм - это ложное и по своей сути че­ловеконенавистническое учение. Оно опирается на крайне со­мнительные философские основания, прежде всего моральный релятивизм и скептицизм. Но всякий релятивизм - это само­опровергающееся учение. Если все относительно, то реляти­визм тоже входит в это «все». Значит, относительно и утверж­дение об относительности всего, и у нас нет никаких основа­ний придерживаться именно его, а не, скажем, утверждения о том, что ничего не относительно.

Доводы в пользу морального релятивизма не выдерживают критики. Аргумент: у одних одни моральные представления, у других - другие, значит, нет объективности в морали - ло­жен. Из того, что одни думают, что Земля круглая, а другие - что Земля плоская, еще не следует, что нет истины в геогра­фии. Ссылки на разнообразие нравственных представлений у разных народов и культур тоже не доказывают правоту реля­тивизма.

Как писал Дж. Финнис, современные исследования по антро­пологии показали, что «все человеческие общества демонстри­руют заботу о ценности человеческой жизни; во всех сообщест­вах самосохранение в общем и целом признается как законная мотивация действия, ни в одном убийство других человеческих существ не позволяется без совершенно определенных обосно­ваний. Все человеческие общества расценивают продолжение рода как благо, за исключением особых обстоятельств. Все че­ловеческие общества ограничивают сексуальную активность;

во всех обществах есть определенные запреты на кровосмеше­ние, запрет сексуальной вседозволенности и изнасилования, и поощрение стабильности и постоянства в сексуальных отно­шениях. Все общества демонстрируют заботу об истине, обучая молодежь не только практическим (например, избежанию опас­ностей), но и спекулятивным и теоретическим (например, рели­гия) предметам. Человеческие существа в детстве могут вы­жить, только если о них заботятся, и они живут в обществе, ко­торое распространяется за пределы нуклеарной семьи. Соответ­ственно, все общества отдают предпочтение ценностям сотруд­ничества, ставят общее благо на первое место по сравнению с индивидуальным благом и ценят справедливость внутри групп. Все знают дружбу. Все имеют концепции «моего» и «тво­его», собственности и взаимности. Все ценят игру - серьезную и формализованную или расслабленно-рекреационную. Все об­ращаются с телами умерших членов группы в соответствии с традиционными ритуалами, отличающимися от процедур вы­брасывания мусора. Все демонстрируют внимание к силам или принципам, считающимися сверхчеловеческими; в той или иной форме религия универсальна»*.

* FinnisJ.Op. cit., p. 164-165.

Другие исследователи указывают и на иные общечеловече­ские ценности. Иначе не может и быть: мы все - люди, и все живем в обществах в условиях нехватки ресурсов, мы все стремимся жить и хотим избежать боли и т. д. (см. «мини­мальное содержание естественного права» Г. Харта). Общ­ность фундаментальных условий существования порождает общие ценности.

Моральный релятивизм выдает себя за высокогуманное и терпимое учение. Если все ценности относительны, то нет ни­каких оснований утверждать, что ценности нашей культуры, лучше, чем ценности других. И мы, соответственно, не имеем права считать другие культуры хуже нашей (более отсталыми, чем наша) и навязывать другим культурам свои ценности. Но, придерживаясь морального релятивизма, можно с такими же основаниями сказать: «Ваши ценности ничем не лучше наших, поэтому возьмем и навяжем вам наши, если захотим».

Основываясь на моральном релятивизме, мы должны тер­петь и одобрять существование чудовищного зла. Мы не име­ем права критиковать нацистскую Германию, осуждать убий­ство миллионов людей в концлагерях, мы не должны иметь ничего против Бен Ладена и Шамиля Басаева, поскольку у них другие ценности, а значит, ничем не хуже наших. Один счита­ет, что надо делать добро, другой - что можно мучить малень­ких детей для развлечения. Согласно моральному релятивизму (и постмодернизму), это всего лишь субъективные взгляды, ни один из них не лучше другого.

Мы также не должны критиковать жизнь своего общества, не осуждать его пороки, не стремиться к исправлениям нравов. Зачем что-то менять? Сейчас одна система ценностей, если что-то изменим - будет другая, но они несопоставимы, ни одна не лучше и не хуже другой. Зачем бороться с расизмом и сексизмом? Ведь получается, что для этого нет никаких объ­ективных моральных оснований. Мы должны признать, что все дискуссии о добре и зле, о смысле жизни и т. д., которые люди ведут на протяжении тысячелетий, - пустое и бессмыс­ленное времяпрепровождение.

Моральные релятивисты должны объяснить, почему язык морали и представления обычных людей о морали таковы, что мораль - это нечто серьезное, что споры о ней имеют смысл,

что могут быть морально правильные и неправильные поступ­ки, одним словом, почему язык морали полностью противоре­чит идеям морального релятивизма. Слишком многое в жизни общества зависит от объективных ценностей, чтобы эту идею было можно с легкостью отбросить.

Сходные вещи можно сказать и о постмодернистской кон­цепции человека. Постмодернисты превращают человека в био­робота, полностью запрограммированного дискурсом, культу­рой, властью и не способного увидеть истину. Если это так, то как вообще возможны разногласия? Как возможны изменения в обществе? Если мы полностью запрограммированы культу­рой, то это ведь относится и к самим постмодернистам. Как же они могут выйти за рамки культуры, чтобы увидеть это?

Любопытно, что постмодернисты столкнулись с тем, что некоторые их идеи противоречат их же собственным целям. Постмодернисты выступают за множественность, различие, освобождение подавленных дискурсов и голосов, а именно:

женщин, негров, сексуальных меньшинств, нелегальных им­мигрантов и т. д. Но если все сконструировано, то, по сути, ни­каких рас, женщин и т. д. нет, кого же тогда защищать? Не слу­чайно некоторые постмодернисты заговорили о «стратегиче­ском эссенциализме», то есть о том, что хотя, например, всякая раса - это фикция, социальный конструкт, но в борьбе против угнетения черной расы надо временно делать вид, что она ре­ально существует.

Если разум и истина - это фикции, если мы придержива­емся разных и несопоставимых логик, то зачем вообще постмо­дернисты пишут свои книги? Зачем беспокоится о том, чтобы пропагандировать свои убеждения, если нельзя говорить об истине, правильном и неправильном? Для кого все это? Если для тех, кто с ними и так согласен, то это не имеет большого смысла. Если для того, чтобы переубедить тех, кто не согла­сен, то это подразумевает, что с ними можно вести диалог, их можно переубеждать, а значит, у нас есть общее смысловое поле (что как раз отрицают постмодернисты).

Нельзя согласиться и с постмодернистской теорией права. Очень трудно поверить в то, что в праве нет ничего, кроме от­ношений господства и подавления, манипуляции и лжи. Ци­ничный взгляд не обязательно означает истинный. Даже

Маркс и Энгельс, столь чтимые постмодернистами, признава­ли, что государство (соответственно и право) даже в классовом обществе выражает не только классовые, но и общечеловече­ские интересы, например, строя дороги, поддерживая систему образования, финансируя оборону.

Вопреки мнению постмодернистов, право всегда ставило некоторые пределы на пути произвола господствующей элиты и, со времен Хаммурапи, защищало определенные интересы угнетенных классов. Поэтому забота о защите прав женщин, национальных и сексуальных меньшинств и т. д. и одновре­менное разрушение (деконструкция) права, вместо его совер­шенствования -- представляются большой ошибкой постмо­дернистов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Автор надеется, что текст лекций достаточно ясен и доста­точно краток, чтобы сделать ненужным развернутое заключе­ние, В рамках данной работы было возможно рассмотреть лишь некоторые наиболее важные проблемы и теории совре­менной философии права.

Очень многое осталось за пределами книги. Лишь вкратце были изложены теории принятия судебного решения. Не было ничего сказано о таких интересных и важных темах, как тео­рии конституционной интерпретации, права человека, пробле­ма ответственности и вины и т. д.

Автор не мог, да и не пытался предлагать готовые решения многих проблем. В современной философии права вопросов значительно больше, чем ответов, едва ли не каждая проблема становится предметом оживленных дискуссий, в ходе которых проясняются позиции сторон и тенденции развития конкрет­ных теорий (в частности, усиление позиций современных есте­ственно-правовых теорий). Именно это автор и попытался по­казать в данном пособии. Более же глубокое изучение филосо­фии права должно основываться на вдумчивом чтении источ­ников: текстов классических теоретиков права и работ совре­менных исследователей.

Литература

Алексеев С. С. Философия права. - М., 1997.

Аристотель. Поэтика. Риторика. - СПб., 2000.

Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Соч.: В 2 т. - Т. 2. - М., 1989.

Кант И. Соч.: В 6 т. - М., 1963-1966.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч.-2-е изд.-Т. 2.

Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. - М., 1997.

Платон. Собр. соч.: В 4 т. - М., 1990.

Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. - М., 1997.

Юм Д. О первоначальном договоре // Д. Юм. Соч.: В 2 т. - Т. 2. - М., 1996.

Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали//Соч. :В2 т.- Т. L-M.,1996.

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. - London: Weidenfeld and Nickolson, 1954.

Bentham J. A Fragment on Government. - Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

D "Amato A. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law.- Belmont: Wadsworth, 1991.-P. 19-30.

D "Amato A. The Speluncean Explorers - Further Proceedings // Stanford Law Re­view. - 1980. - 32. - P. 467-485.

Devlin P. The Enforcement of Morals. - Oxford: Oxford University Press, 1965.

Dworkin R. A. Matter of Principle. - Cambridge (Massachusets): Harvard Univer­sity Press, 1985.

Dworkin J. Paternalism // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law. - Belmont:

Wadsworth, 1991.-P. 209-218.

Dworkin R. Law"s Empire. - Cambridge: Harvard University Press, 1986.

Dworkin R. Natural Law Revisited // University of Florida Law Review. - 1982. - 34.-P. 165-188.

Dworkin R. Taking Rights Seriously. - Cambridge: Harvard University Press, 1977.

Dworkin R. What is Equality? Part 4: Political Equality //University of San Fran­cisco Law Review. - 1987. - 22, N 1. - P. 1-30.

Eskridge W. N. et at. The Case of the Speluncean Explorers: Twentieth Century Sta­tutory Interpretation in a Nutshell Contemporary Proceedings // George Washington Law Review. - 1993. - 61. - P. 1731-1811.

Feinberg J. Harmless Wrongdoing: The Moral Limitsof Criminal Law. -^-Oxford:

Oxford University Press, 1988. - Vol. 4.

Fuller L. The Case of the Speluncean Explorers // Harvard LawReview. -1949. - 62, N4.-P. 616-645.

Feinberg J., Cross H. Philosophy of Law. - Belmont: Wadsworth, 1991. Feinberg J. Social Philosophy. - Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973.

Finnis J. Natural Law and Natural Rights. - Oxford: Oxford University Press, 1980.

Freeman М. D. Lloyd"s Introduction to Jurisprudence. - London: Sweet and Max­well, 1996.

. Fuller L. Positivism and Fidelity of Law - A Replyto Professor Hart // Harvard

Law Review. - 1958. - 630. - P. 630-672. Fuller L. The Morality of Law. - New Haven: Yale University Press, 1964. Hampton J. Political Philosophy. - Boulder: Westview Press, 1996. Hampton J. The Moral Education Theory of Punishment // Philosophy & Public

Affairs. - 1984. - 13. - P. 208-238.

Hart H. L. Are There Any Natural Rights? // The Philosophical Review. - 1955. - 64.-P.175-191.

HartH. L. Law, Liberty and Morality.-London: London University Press, 1963. Hart H. L. The Concept of Law. - Oxford: Oxford University Press, 1961. KingM. L. Letter From a Birmingham Jail // P. R. Struhl, K. J. Struhl. Philosophy

Now. An Introductory Reader. - N. Y.: Random House, 1972. - P. 560-574. Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. - Oxford: Ox­ford University Press, 1990.

Locke J. Two Treatises of the Government. - Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

McTaggart J. E. Hegel"s Theory of Punishment // International Journal of Ethics. -

1896.-6.-P. 482^99. MillJ. St. On Liberty. - London: Everyman, 1972.

Morris H. A Paternalistic Theory of Punishment // American Philosophical Quater-ly.-1981.-18.

Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law.- Boulder: Westview Press, 1990. Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. - Cambridge: Cambridge Uni­versity Press, 1988.

NozickR. Anarchy, State and Utopia. -Oxford: Blackwell, 1974. NozickR. Philosophical Explanations. - Oxford: Clarendon Press, 1981. Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. - N. Y.: McGrawHill, 1993. Rawls J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. - 1955. - 64. - P. 3-32.

Rawls J. A Theory of Justice. - Oxford: Oxford University Press, 1972. Shafer-Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. - 2000.-81.-P. 189-214.

Shafer-Landau R. The Failure of Retributivism // Philosophical Studies. - 1996. - 82.-P. 289-316.

Shapiro D. L. et al. The Case of the Speluncean Explorers: A Fiftieth Anniversary

Symposium // Harvard Law Review. - 1999. - 112. - P. 1834-1923. Stephen J. F. Liberty, Equality, Fraternity. - London: Smith Elgard & Co., 1874. Skinner В. F. Beyond Freedom and Dignity. - N. Y.: Knopf, 1971.

Suber P. The Case of the Speluncean Explorers: Nine New Opinions New Jersey:

Routledge, 1998.

Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction. - London and N. Y.: Routledge, 2000.

Thoreau H. D. Waldenand Civil Disobedience. -N. Y. and London: Penguin Pub­lishers, 1983.

Waldron J. Rights and Majorities; Rousseau Revisited // Majorities and Minorities / Ed. by J. W. Chapman, A. Wereheimer. - N. Y.: New York University Press, 1990.-P. 44-75.

Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Pro­stitution. - London, 1957.

WolffJ. An Introduction to Political Philosophy. - Oxford: Oxford University Press, 1996.

WolffR. P. In Defense of Anarchism. -N. Y.: Harper&Row, 1976.

Берлин И. Философия свободы. Европа. - M., 2001.

Берман Г. Западная традиция права. - M., 1994.

Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. - M.,

1997. Бурханов Р. А. Практическая философия Иммануила Канта. - Екатеринбург,

Вольф Р. О философии. - M., 1996.

Гаджиев К. С. Политическая философия. - M., 1999.

Козловски П. Культура постмодерна. - M., 1997.

Кузнецов Э. В. Философия права в России.-M., 1989.

Кунцман П., Буркард Ф., Видман Ф. Философия: dtv-Atlas. - M., 2002.

Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. - M., 2002.

Царский И. С. Западноевропейская философия XVII века: Учеб. пособие. - М„ 1974.

Никулин С. И. Нравственные начала уголовного права. - M., 1992.

О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мыс­ли.-M., 1995.

Поздняков Э. А. Философия государства и права. - M., 1995.

Поупкин Р., Строл А. Философия. Вводный курс. - M. - СПб., 1997.

Право XX века: идеи и ценности. - M., 2001.

Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. - Екате­ринбург, 1996.

Скирбекк Г., Гилье H. История философии: Учеб. пособие для студентов ву­зов. - M., 2000.

СморгуновЛ. В. Основные направления современной политической филосо­фии: Учеб. пособие. - СПб., 1998.

Современная западная философия:Словарь. - M.,1991.

Современный либерализм: Ролз, Берлин, Дворкин, Кимлика, Сэндел,Тейлор,

Уолдрон.--M., 1998. Тейчман Длс., Эванс К. Философия. Руководство для начинающих. -M.,

Философия эпохи ранних буржуазных революций. - M., 1983. Философские сказки и притчи: новый смысл старых истин. -Харьков, 2000. Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - M., 1999. Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. - M., 1998. Шрейдер Ю. А. Лекции по этике. - M., 1994. Штраус Л. Введение в политическую философию. - M., 2000.

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

КУРС ЛЕКЦИЙ ДЛЯ ЮРИДИЧЕСКИХ И ФИЛОСОФСКИХ ФАКУЛЬТЕТОВ ВУЗОВ

Соотношение права, морали и принуждения

Влияние законодательства на объем наших свобод

Нормы и принципы права: состоит ли право только из норм

Повиновение закону: следует ли подчиняться аморальным законам

Надо ли судить не по закону, а по справедливости

Использование закона для укрепления морали в обществе

Принудительное применение закона во благо людей

Цели и эффективность наказания по закону

Соотношение конституционного надзора и принципов демократии

Моисеев Сергей Вадимович - выпускник гумани­тарного факультета Новосибирского государственного университета и факультета политической науки Центральноевропейского университета (Венгрия). Проходил научные стажировки на факультете философии университета Канзаса (США) и в Центральноевропейском университете.

Преподаватель философии, социологии, правоведения. Автор двух учебников и множества публикаций по темам:

современная социальная и политическая философия, философия права, теоретическая социология, политические и культурные процессы в современной России. Участник ряда международных исследовательских проектов.

Постмодернизм есть не столько общекультурное течение, сколько определенное умонастроение или, как определил его Умберто Эко, "духовное состояние". Постмодернизм предполагает прежде всего антиуниверсализм. Он отвергает любую систему как таковую, будь то вероучение, объяснительная схема или обобщающая теория, претендующая на обоснование закономерностей мира. Постмодернизм видит в построениях такого рода "шоры догматизма", которые и пытается уничтожить. Догматизм, в свою очередь, представляется ему угрозой метафизики, особенно ненавистной постмодернистскому сознанию. Под метафизикой оно понимает сами принципы причинности, идентичности, Истины. Ни Царству Небесному, ни платоновскому миру идей как таковым нет места в постмодернизме.
Вместо единой абсолютной Истины здесь выступает некая множественность относительных, частных "истин", призванных к мирному сосуществованию и взаимному приспособлению в рамках плюралистического пространства. Коль скоро все противоречия "истин" могут быть сняты посредством их примирения, в мире больше нет места тайне или хотя бы секрету. Все секреты могут быть объяснены, ибо в противном случае, если с тайны не может быть сорван покров и если постмодернистскому сознанию так и не удастся поглумиться над ее наготой и доступностью, она может таить угрозу личности и быть для нее "репрессивным" орудием.
Такое скрытое орудие подавления постмодернизм видит в любом проявлении традиционной религии с ее тайнами (таинствами), универсальностью, догматикой, иерархией и стилем. Любому стилю постмодернизм предпочитает эклектику, насаждающую принципиально несерьезное, игровое и ироничное отношение к духовным и культурным ценностям, а также полное разрушение эстетики как метафизического принципа. За этим, как пишет Б. Парамонов в своей книге "Конец стиля", стоит его "неверие в субстанциальность, взаправдашность, реализм святости, красоты и морали". Этот автор отождествляет постмодернизм с понятием демократии. Демократия же как культурный стиль - это отсутствие стиля. "Стиль противоположен и противопоказан демократии... Стиль системен, целостен, тотален, "выдержан"... стиль "антиприроден... организован, культурен... стиль – это выдержанность организации, осуществленная энтелехия".
Нормой в постмодернизме становится не прозреваемая ценность, не интуиция идеального бытия, не заповеди Божии, а рационалистически внедренная в сознание идея (например, права человека), либо конкретное воплощение этой идеи: прецедент, одобренный общественным мнением и натурализованный, то есть мифологизированный (например, права сексуальных меньшинств). Однако тут возникает весьма болезненно ощутимая антиномия: понятие права исходит из понятия нормы, а индивидуальный человек, с которым имеет дело постмодернистская демократия, отрицает норму как репрессию. Уподобиться же любой нормативной и стильной эпохе, верящей в онтологически реальное царство идей, кажется для постмодернистской цивилизации угрозой диктатуры: радикальнейшее право человека – право быть собой – понимается ею как возможность жить без "репрессирующей" нормы, то есть по законам природы, по воле инстинктов.
Итак, религия, церковь и культура с их нормами и формами, "не дающими материи разбегаться" (выражение К. Леонтьева), представляются постмодернистской цивилизации механизмами подавления личности. Она стремится к созданию "нерепрессивной" – игровой культуры и синкретической религии, в которой бы уживались непреодолимые антагонизмы и противоречия, соблюдающие меж собой принятую сейчас на Западе тактику political correctness (политической корректности).
Political correctness, однако, есть и признание непреодолимости противоречий, и наложение табу на их разрешение. Это, как ни парадоксально, запрет на высказывание своего мнения, если это мнение конфессионально или инокультурно, то есть стилистически организовано и иерархически ориентировано. В конечном счете, political correctness направлена на сглаживание противоречий и смешение культурных и религиозных элементов в едином космополитическом культурном пространстве. Это, однако, практически неосуществимо в свете единой Истины, и создание видимости мира и безопасности (1 Фес. 5, 3) достигается ценой рассечения и фрагментации целостных культурных и конфессиональных организмов, дистанцированного, игрового и ироничного отношения к ним.
Однако несмотря на то, что этот принцип призван насаждать в обществе терпимость по отношению к любому инакомыслию и любым религиозным, расовым, национальным и т. п. различиям, он, постепенно становясь чем-то вроде социального ритуала, сам превращается в орудие репрессий, дискриминируя хотя бы тех, кто не желает или не имеет возможности его соблюдать. Характерен случай с писательницей Татьяной Толстой, произошедший в одном из американских колледжей, где она читала лекции по русской литературе. На занятии, посвященном разбору рассказа Леонида Андреева "Иуда Искариот", она предложила ученикам ознакомиться с "первоисточником", то есть с Евангелием. За это ей было инкриминировано администрацией колледжа нарушение принципов политической корректности и был сделан выговор за ведение "религиозной пропаганды" в светском учебном заведении. Очевидно, что такая перспектива ожидает и Россию, несмотря на то, что русская история неотделима от истории Русской Церкви, а русская культура – от Православия.
Таким образом, идеологический диктат советской поры, с его детерминированными приоритетами и декларируемыми морально-нравственными ориентирами, на наших глазах сменяется диктатурой плюрализма, произволом иронии и игры и неизбежным императивом вывернутой наизнанку (на левую сторону) реальности. Однако манифестация непричастности к подлинной реальности есть форма радикального отвержения причастия – и как таинства, и как синергии. В связи с этим особый смысл и статус приобретает постмодернистское "ничто" – виртуальная реальность, создание которой сопровождается умерщвлением больших идей, высоких смыслов и сверхличных ценностей. Смерть становится механизмом стратегии постмодернизма, опирающейся на ницшеанское мироощущение "смерти бога". Из этого следует, что ангел равнозначен и равновелик демону, благодать неотличима от наваждения и прелести, живое равноправно с мертвым, подлинное равноценно искусственному, сакральное амбивалентно профанному, ибо все представлено в равном достоинстве и равном ничтожестве в пространстве постмодернистской цивилизации, образующем одновременно и свалку, и супермаркет, и всемирную электронную выставку – Интернет.
Одной из особенностей постсоветской эпохи является изменение статуса массовой культуры и ее поистине колонизаторская экспансия. Массовая культура существовала и в советские времена, но занимала "низовую" нишу, которая оставалась уделом профанов и могла быть удостоена в лучшем случае снисходительной ("пусть себе живет!") гримасы со стороны властей и советской интеллигенции. Однако в силу общественных тенденций и новых технологий СМИ она получила колоссальное распространение, диктуя обществу свой язык и навязывая свои стереотипы сознания. Фактически она сделалась нашей средой обитания.
В то же самое время, возникнув на подмостках истории в качестве "ассенизатора" советских идеологем, мифологем, деклараций, словесных штампов и советской стилистики как таковой, андеграунд, начинавший свою деятельность действительно "в подполье" – в подвалах и на чердаках, в коммунальных комнатах, в малогабаритных квартирках и мастерских, а главное – в своей эстетике, в своем противостоянии официозу и рассчитанный на это подпольное существование и прозябание, вдруг поднялся так высоко, что и сам сегодня сделался официозом и истеблишментом, любопытным образом сочетая в себе массовую и элитарную культуру.
При некоторой сложности сопоставления этих культурных слоев, у них обозначаются сходные фундаментальные установки, позволяющие находить между ними некое сродство. Прежде всего – это борьба с национальными традициями, которые искаженно и имплицитно, порой бессознательно, присутствовали даже в обезбоженном советском сознании. Унаследовав именно это обезбоженное сознание, новая культура, вслед за марксистами и ленинцами, поставила в центре мироздания человека, взятого, однако, во всей его частности и случайности, и самовластно наделила его всевозможными правами и свободами. Человек, наделенный свободой, имеет право на ее осуществление. Человек имеет право по собственному усмотрению распоряжаться своей душой, то есть служить каким угодно богам, демонам, самому себе или вовсе не служить никому, он имеет право эту душу продать, заложить и т. д. Человек имеет право на свое тело: он может его отдать в пользование, продать, разукрасить многоразличными вкраплениями в виде татуировок и серег, изменить сексуальную ориентацию и даже саму половую принадлежность и, наконец, он может его просто убить: человек имеет право на собственную жизнь, будучи при этом уверенным в своей полной безответственности. Все это есть его частное дело, его privacy.
Поставив человека в самый центр бытия и санкционировав его на самое страшное право, о возможности которого не без душевного трепета догадывался еще Николай Ставрогин, – право на бесчестье, "новое праавосознание" соответствующим образом симулирует создание вокруг индивидуума такого мира, в котором это право перестало бы быть чем-то зазорным.Определяя эпоху, в которую мы живем, как постмодернистскую, следует иметь в виду, что постмодернизм, повторяем, есть не столько какое-то культурное течение или направление юриспруденции, сколько новый тип мироощущения, общекультурное сознание, тип мышления и восприятия.
По логике постмодернизма ("после нового"), история юриспруденции как смена доминирующих типов правопонимания закончена. Наступила эпоха мета-юриспруденции, мета-юридического языка, способом чтения которого постмодернизм и является. Он в одинаковой мере равнодушен как к традиционализму (юриспруденции, опирающейся на Традицию), так и к авангардизму (юриспруденции, устремленной к новым революционным идеям) самим по себе, но и тот и другой создают для него единое культурное пространство, лишенное каких-либо приоритетов. В этом пространстве все является лишь материалом для интерпретаций, для словесных, изобразительных "инсталляций" (англ.: "устройство, установка, монтаж, сборка").
Но закончена не только смена стилей, но и сама история: она зашла в "тоталитарный тупик", и теперь нужны "альтернативные понятия, чтобы сбить историю с ее мерного шага, нужны интервенции "другого мышления", даже "безумного мышления". Так развертывается целый веер альтернативных наук, вер, языковых моделей. Постмодернистское сознание аннигилирует прошлое и упраздняет будущее – значимым является только настоящее, "актуальное", "метаисторическое": в нем нет ни нового, ни старого, но все может быть привлечено и использовано для карманных нужд текущего момента. Контекст делается важнее юридического текста, правотворчество подменяется произвольной интерпретацией уже сотворенного, и это перетолкование уже существующего становится преимущественным видом деятельности постмодернизма.
Это означает прежде всего размывание всяких границ – культурных и этических, правовых и юридических. Это означает опрокидывание всех ценностных иерархий и уравнивание в правах самых разнородных сущностей и предметов. Собственно, никакой вертикали в этом мире больше не существует: сакральное профанируется, профанное эстетизируется, возвышенное редуцируется, а низкое обретает статус нормального. В этом "культурном пространстве" неправовое присвоение национального достояния демократично соседствует с благотворительными акциями. Но главное все же то, что в таком же неумолимом равноправии они существуют в самом постмодернистском сознании.
Любопытно и то, что постмодернизм, используя материал и технику массовой культуры и наделяя свои проекты рекламной привлекательностью, гарантирующей потребительский спрос, вместе с тем своей иронической трактовкой этих сюжетов и приемов апеллирует к элитарному сознанию. Однако любая пародия всегда имеет в виду некую норму, во имя которой она либо превращает в гротеск пародируемые предметы и стили, либо создает для них неадекватный контекст. Поскольку такой нормы для постмодернизма не существует, пародия становится тотальной: из литературного приема она превращается в мировоззренческий метод.
Постмодернистский "знак" – это прежде всего отсутствие объекта, этим знаком заменяемого. Место означаемой реальности здесь принадлежит гипотетическому "культурному пространству", произвольно смодулированному постмодернистским сознанием и порой оборачивающемуся полным "ничто". Это приводит к появлению "симулякров" – знаков-обманок, утративших какую бы то ни было реальность и лишь ее симулирующих. Мир, таким образом, делается собранием кажимостей, мнимостей, фантомов сознания. В лучшем случае оно оперирует знаками, намекающими на какие-то узнаваемые идеи. Знаковыми становятся слово, речь, законы, институты государства и даже отдельные люди.
Знаковыми фигурами в постсоветском юридическом сообществе стали академик В.С. Нерсесянц, профессор С.С. Алексеев, правозащитник С. Ковалев, адвокат Г. Падва. Их имена обозначают совокупность определенных идей и указывают на целое направление юридической мысли, как бы это "обозначение" ни редуцировало личность его носителя до какой-либо, порой несущественной, стороны его деятельности. Теряя лицо, эти знаковые фигуры становятся функцией и превращаются в орудие идеологических манипуляций. По этой "знаковой" логике тот, кто критикует труды В.С. Нерсесянца рискует быть автоматически зачисленным в стан «консерваторов», а тот, кто назовет нечистоплотным поступок Сергея Ковалева, получившего от Дудаева орден, – в стан реакционеров и врагов свободы. Таким образом, знаковые фигуры начинают играть роль "лакмусовой бумажки" в системе социальных тестов и становятся атрибутами новых ритуалов.
И тем не менее, а может быть как раз в силу этого "знакового" характера, современное субъективистское правосознание осуществляет свои коммуникативные функции. На этих знаках, в отличие от советской эпохи с ее пропагандистским "открытым текстом", построена как современная пропаганда, так и контрпропаганда. Знаковыми в ней оказываются не только личности, к именам которых она апеллирует для формирования общественного мнения, но и лексика. Так на наших глазах делаются попытки посредством словесных манипуляций внедрить в общественное сознание в качестве синонимов слова: государственная дисциплина и авторитаризм, традиция и отсталость, ответственный и консервативный; таким образом, возможно, что в недалеком будущем слово «право» будет ассоциироваться в "обработанном" сознании со свободой, то есть сделается знаком произвола. В то же время в качестве позитивного знака набирают потенциал такие определения, как реформаторский и прогрессивный, равно как и весьма туманное словосочетание «рыночная экономика».
Однако столкновения двух знаков это новое мышление не может выдержать ни в какой мере. Например, постмодернистское правосознание не может вместить тот факт, что и естественно-правовая и позитивистская доктрины в качестве единственного критерия ограничения произвола называют писанный закон (по принципу «Разрешено все, что не запрещено законом»), а мораль и подлинное Право игнорируются.
Претендующие на объективность опросы общественного мнения самой постановкой своих вопросов предполагают и формируют ответы. Знаковая формулировка вопросов уже задает характер ответа. На вопрос: "Нужна ли России "сильная рука"?", в котором уже содержится негативный знак ("сильная рука" – террор, лагеря), никто из респондентов, естественно, не мог ответить, что нужна (ибо кому же нужен террор и т. п.). Однако вопрос этот был не о терроре, а о власти: должна ли власть в России обладать силой или она должна быть бессильной, безвольной, то есть никакой. А если она должна быть "никакой", то как быть с организованной преступностью, которая берет в этом случае функции власти на себя?
Новая культура, сколь бы она ни клялась в отсутствии идеологической подоплеки, сколь бы ни казалась она аполитичной и социально индифферентной, продуцирует новые идеологемы, рождает новую мифологию, которая постепенно водворяется на месте прежней – большевистской – и создает новые ритуалы. Новая идеология, в отличие от коммунистической и тоталитарной, – анонимна. Это не собственно "идеология Ельцина" или Чубайса. Эта идеология по некоторым причинам желает оставаться безымянной. Проще всего было бы назвать ее, вслед за Р. Бартом, идеологией капитализма (буржуазности, либерализма), который предпочитает выступать анонимно по причинам своей заведомой непопулярности и того негативного значения, которое это слово имеет в России. Однако в новой нарождающейся российской мифологии вырабатываются некие избыточествующие стандарты мышления, чрезвычайно расширяющие эту идеологическую анонимность. И прежде чем отыскать подлинного анонима, необходимо рассмотреть мифотворческие механизмы новой культуры.

Существует и иная точка зрения на проблему уни­фикации права, которую развивают представители постмодернистского направления 1 .

По их мнению, в настоя­щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те­ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со­держание этих понятий соответствует традициям запад­ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи­вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе­диняет совершенно разные понимания человеческого су­ществования, присущие обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ­лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра­восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще­ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес­кое понимание права соответствует этой картине. Фи-лософско-правовые категории, такие, как закон, нор­ма, юридическая сила, эффективность и многие дру­гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую­щей право как единственную систему норм, регламен­тирующую социальное поведение людей на основе ле­галистского понимания мира и человеческой жизни, от­раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве - миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой - на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими­зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво­бода, ответственность, авторитет, научность, справед­ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе­ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред­посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

О каких принципах и стандартах поведения следует договориться, чтобы социальная жизнь была гармоничной и на местном, и на глобальном уровне?

Почему эти принципы и стандарты обладают юридической силой?

Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

В чем состоят обязанности каждого индивида перед другими индивидами, связанными с ним социальной практикой?

-Во что индивид как личность, взаимодействующая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

Как право может способствовать уменьшению социального зла?

В какой мере индивид ответственен за социальное зло, и до какой степени?

Правомерно ли установление этой ответственности существующим правом?

Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри­нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази­руются на понятии самоидентификации индивида и со­циальной группы, хотя одной из самых явных и замет­ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика­ции: тендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден­тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра­вильных действиях на понятиях разумности или закон­ности, связанных с современным пониманием иденти­фикации, поскольку многие из них ощущают значитель­ную нестабильность своей классовой, этнической и даже тендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш­ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду­альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того, что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож­но разделить на два больших периода:

1. Классическое правоведение, характерное для конца XVIII и начала XIX веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению правовых норм основывалась на вере, что такие нормы покоятся на непреложных принципах.

2. Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей правовой теорией в этом столетии была инструментальная: закон - это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способности служить общественным целям. Однако трудно
определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым очевидным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние течения демонстрируют, что происходит смена парадигмы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория права и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традиционных истин и нейтралистских концепций права его нематериалистическими, плюралистскими и контекстуальными объяснениями. К концу XX века пришлось признать:

Что право само по себе - только культурно обусловленная дискурсивная форма.

Что вместо культурной однородности и единообразия имеет место культурная разнородность и многоплановость.

А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все­ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу­рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер­ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек­тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными ка­тегориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно­вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ­ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле­ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра­диционные каноны истины исчезают и возникают объяс­нения, рассматривающие истину как социально и кон­текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра­циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо­вываются подгруппы населения, каждая из которых ви­дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен­ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен­ного явления или процесса, формируемого внеправо-выми факторами, такими, как история, экономика, куль­тура и т.п. Контексту ал изация - это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер­нистскими объяснениями права, но прагматизм кон­тексту ализирует закон в соответствии с представлением об однородной культуре и обществе, тогда как пост­модернистская точка зрения рассматривает мир в пер­спективе не поддающейся упрощению культурной ге­терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд­ка, в рамках которого мы живем, согласно представле­ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле­гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно­вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под­ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы­бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает - покажет время.

Существует и иная точка зрения на проблему уни­фикации права, которую развивают представители пост­модернистского направления". По их мнению, в настоя­щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те­ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со­держание этих понятий соответствует традициям запад­ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи­вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе­диняет совершенно разные понимания человеческого су­ществования, присуще обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ­лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра­восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет ^ опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще­ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес­кое понимание права соответствует этой картине. Философско-правовые категории, такие, как закон, нор­ма, юридическая сила, эффективность и многие Дру­гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую­щей право как единственную систему норм, регламен­тирующую социальное поведение людей на основе ле­галистского понимания мира и человеческой жизни, от­раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве - миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой - на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими­зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво­бода, ответственность, авторитет, научность, справед­ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе­ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред­посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

О каких принципах и стандартах поведения сле­дует договориться, чтобы социальная жизнь была гар­моничной и на местном, и на глобальном уровне?

Почему эти принципы и стандарты обладают юри­дической силой?

Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

В чем состоят обязанности каждого индивида пе­ред другими индивидами, связанными с ним социаль­ной практикой?

Во что индивид как личность, взаимодействую­щая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

Как право может способствовать уменьшению со­циального зла?

И какой мере индивид ответственен за социаль­ное зло, и до какой степени?

Правомерно ли установление этой ответственнос­ти существующим правом?

Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри­нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази­руются на понятии самоидентификации индивида и со­циальной группы, хотя одной из самых явных и замет­ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика­ции: гендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден­тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра­вильных действиях на понятиях разумности или закон­ности, связанных с современным пониманием идентификации, поскольку многие из них ощущают значитель­ную стабильность своей классовой, этнической и даже гендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш­ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду­альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того,

Что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож­но разделить на два больших периода: классическое правоведение, характерное для кон­ца 18 и начала 19 веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению право­вых норм основывалась на вере, что такие нормы поко­ятся на непреложных принципах.

Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей право­вой теорией в этом столетии была инструментальная: закон - это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способ­ности служить общественным целям. Однако трудно определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым оче­видным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние те­чения демонстрируют, что происходит смена парадиг­мы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория пра­ва и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традицион­ных истин и нейтралистских концепций права его нематериалиститическими, плюра листскими и кон­текстуальными объяснениями. К концу XX века при­шлось признать:

Что право само по себе - только культурно обус­ловленная дискурсивная форма.

Что вместо культурной однородности и единооб­разия имеет место культурная разнородность и много­плановость.

А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все­ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу­рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер­ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек­тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными категориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно­вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ­ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле­ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра­диционные каноны истины исчезают и возникают объяс­нения, рассматривающие истину как социально и кон­текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра­циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо­вываются подгруппы населения, каждая из которых ви­дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен­ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен­ного явления или процесса, формируемого внеправовыми факторами, такими, как история, экономика, куль­тура и т.п. Контекстуализация - это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер­нистскими объяснениями права, но прагматизм контекстуализирует закон в соответствии с представлени­ем об однородной культуре и обществе, тогда как пост­модернистская точка зрения рассматривает мир в пер­спективе не поддающейся упрощению культурной ге­терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд­ка, в рамках которого мы живем, согласно представле­ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле­гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно­вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под­ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы­бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает - покажет время.