Решение от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17 Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
На официальном сайте ЕИС 30.03.2017 было размещено извещение № ‪31704959785‬ о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по обязательному энергетическому обследованию объектов ОАО «РЖД» и формированию энергетического паспорта ОАО «РЖД» с начальной максимальной ценой договора ‪1 438 820 462‬ рублей.

При рассмотрении жалобы комиссия ФАС России установила следующее.

1. Пунктом 2.2 Документации о закупке установлено требование, что участник Конкурса должен иметь опыт проведения энергетических обследований не менее чем в 15 (пятнадцати) субъектах Российской Федерации для предприятий, имеющих филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения, расположенные не менее чем в 15 (пятнадцати) субъектах Российской Федерации, а также имеющие в своем составе особо опасные и технически сложные объекты, со среднегодовым потреблением энергетических ресурсов в объеме не менее 20% (двадцати процентов) от объема потребления на нетяговые нужды Заказчика.
В подтверждение опыта, указанного в пункте 2.2 Документации, участник в составе заявки должен представить документы. Участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе в случае несоответствия конкурсной заявки требованиям Документации, в том числе, если конкурсная заявка не соответствует форме, установленной Документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям Документации.
В соответствии с пунктом 249 Положения о закупке победителем Конкурса признается участник, предложивший лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые указаны в Документации.
Наличие у участников закупки опыта выполнения работ не может являться критерием допуска к участию в закупке.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, ограничивает количество участников закупки и противоречит Положению о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Пунктом 3.2.6 Документации установлено, что для выполнения работ участник на стадии заключения договора должен располагать необходимым комплектом производственных мощностей (ресурсов), указанных в приложении № 12 к Документации.
Согласно приложению № 12 к Документации в необходимый комплект производственных мощностей (ресурсов) входят, в том числе анализатор качества, люксметр цифровой и другое.
В случае неподтверждения наличия указанных мощностей, такой участник будет признан уклонившимся от заключения договора.
Вместе с тем, отсутствие у участника на момент заключения договора указанных производственных мощностей, указанных в пункте 3.2.6 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие производственные мощности могут быть привлечены участником закупки после подписания договора.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования к участникам закупки в качестве обязательных, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, Положению о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Пунктом 7.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с квалификационной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации.
В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.
Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России РЕШИЛА :

Признать жалобу обоснованной.
. Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
. Выдать обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, с учетом принятого решения от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17.

В конце 2017 года в закон о проведении конкурсов, тендеров и других процедур отдельными видами юрлиц были внесены существенные изменения, которые начали действовать с 01.07.2018.

Законодателем детально регламентировано проведение конкурса по 223-ФЗ и других конкурентных торгов, введено понятие «электронный конкурс 223-ФЗ».

По новым правилам преимущество отдается электронным торгам, а конкурсы для СМСП будут проводиться исключительно в электронной форме.

Рассмотрим пошагово, как проходит проведение конкурса закупок по новым правилам.

Готовимся к проведению открытого конкурса по 223-ФЗ

1. Готовим извещение и документацию.

В извещении указываем сведения:

• о заказчике;
• способе закупки и сроках подачи предложений;
• предмете договора и НМЦ;
• обеспечении заявки.

Конкурсная документация 223-ФЗ должна включать:

• требования к свойствам продукции и (без указания товарных знаков либо со словами «или эквивалент»);
• требования к составлению предложений и описанию товара;
• порядок поставки и оплаты;
• НМЦК;
• сроки подачи предложений;
• требования к участникам;
• критерии и порядок оценки предложений в соответствии с положением о закупке;
• при наличии — размер обеспечения заявки. Обеспечение не устанавливается при НМЦ менее 5 млн руб. В остальных случаях заказчик вправе предусмотреть в размере не более 5 % от начальной цены (ч. 27 ст. 3.2);
• проект договора.

2. Размещаем извещение и документацию. Сроки проведения закупок по 223-ФЗ составляют минимум 15 дней с даты размещения извещения в ЕИС (ч. 17 ст. 3.2). При проведении процедуры среди СМСП срок приема заявок может быть сокращен (от 7 дней при НМЦ не более 30 млн руб. — ч. 3 ст. 3.4). Если проводится закрытый тендер по № 223, сведения в ЕИС не размещаются.

3. При необходимости можно в любое время до окончания приема заявок. Позднее отмена допускается только при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ч. 5, 7 ст. 3.2).

4. Внесение изменений. Изменить положения документации можно, продлив время подачи заявок так, чтобы до окончания срока приема заявок оставалось не менее половины установленного положением о закупке срока. Если проводится открытый конкурс в электронной форме 223-ФЗ, заказчик публикует изменения в ЕИС, а оператор в течение 1 часа отправляет новые сведения на площадку и уведомляет участников.

5. Разъяснение документации. Любой участник может направить запрос не позднее 3 дней до окончания приема заявок, а заказчик обязан дать разъяснения в ЕИС в течение 3 рабочих дней.

Как принять и рассмотреть заявки на конкурсы в соответствии с 223-ФЗ

В случае, если он проводится в бумажной форме, предложения принимаются в запечатанных конвертах по адресу заказчика, указанному в извещении.

На конкурс в электронной форме по 223-ФЗ предложения подаются через электронную площадку. могут быть предусмотрены этапы проведения:

1. Рассмотрение заказчиком первых частей заявок, содержащих сведения о предлагаемой продукции. К следующему этапу допускаются участники, которые предложили ТРУ, полностью соответствующие требованиям документации.
2. Рассмотрение вторых частей на соответствие участника требованиям и наличие всех документов, прописанных в документации.
3. (если эта процедура предусмотрена положением).
4. Оценка и сопоставление окончательных предложений.

На каждом этапе заказчик составляет протокол, который размещается в ЕИС в течение 3 дней с даты подписания (ч. 12 ст. 4). В протокол вносятся сведения о дате подписания, количестве заявок, информация об участниках, результаты рассмотрения и основания отклонения, результат оценки по каждому критерию.

Заключаем договор

Заказчик может заключить договор как с одним, так и с несколькими участниками, если это предусмотрено положением и документацией.

Срок подписания — не ранее 10 и не позднее 20 дней после публикации итогового протокола. Если в соответствии с уставными документами организации требуется одобрение органом управления, договор подписывается в течение 5 дней после получения одобрения. При обжаловании в ФАС — не позднее 5 дней после вынесения решения контрольным органом.

В ЕИС не позднее 3 рабочих дней после подписания (ч. 2 ст. 4.1).

В случае если было внесение изменений в документацию 223-ФЗ, необходимо опубликовать информацию об изменениях не позднее 10 дней с даты заключения допсоглашения.

Официально о закупках

Особенности установления порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ

Р. В. Семенов,
начальник правового отдела Управления контроля размещения госзаказа ФАС России

Автор рассказывает об особенностях установления порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупочных процедурах в рамках Закона № 223-ФЗ. В статье приведены две позиции относительно применения критериев оценки заявок — ошибочная и правильная. Подтверждением последней служит мнение Президиума ВАС РФ.

З аконом № 223-ФЗ устанавливается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются такими принципами, как информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Вместе с тем многочисленная административная и судебная практики говорят о несоблюдении указанных принципов при осуществлении заказчиками закупок.

Одним из наиболее актуальных вопросов при проведении закупки является вопрос определения победителя из числа допущенных к участию в такой закупке тех закупочных процедур, при осуществлении которых победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора по критериям, установленным документацией о закупке.

При этом наличие таких критериев, указание их значимости без определения (установления) соответствующего механизма применения их в документации о закупке фактически нивелирует проведение такой закупки, поскольку назвать данную процедуру конкурентной фактически не представляется возможным.

Ошибочная позиция относительно критериев оценки

Некоторые специалисты полагают, что порядок применения тех или иных, а в большинстве случаев всех критериев оценки, установленных документацией о закупке, не предписан законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельных юридических лиц, что сводит на нет объявленные в ст. 3 Закона № 223-ФЗ принципы осуществления закупочных процедур.

В конечном итоге отсутствие порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок, указанных, например, в конкурсной документации, не позволяет участникам такого конкурса определить порядок расчета баллов с учетом предложений участников такой закупки.

Как правило, в правовое обоснование сторонники указанного подхода приводят следующее.

Согласно подп.12 и 13 п. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из положений названных норм Закона № 223-ФЗ заказчику достаточно указать в документации о закупке, как будут оцениваться заявки.

Так, например, по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика антимонопольным органом было установлено, что при сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются: опыт участника; квалификация участника (в т. ч. деловая репутация, возможности поставки товаров); цена договора; срок предоставления гарантии качества товаров. Оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, а также следующих документов, предоставляемых участником дополнительно при наличии: положительных отзывов, рекомендаций, благодарностей контрагентов, с которыми у участника имелись или имеются договорные отношения по предмету открытого конкурса. Отзывы, рекомендации, благодарности должны быть предоставлены на официальном бланке за подписью уполномоченного лица.

В конкурсной документации указано, что претендент представляет в своем финансово-коммерческом предложении информацию о полной стоимости договора, сроке оказания услуг, сроке гарантийных обязательств и условиях осуществления платежей.

На основании приведенных общих сведений о критериях оценки и сопоставления заявок сторонники указанного подхода делают вывод о том, что указание критериев, по которым будут сопоставляться и оцениваться предложения участников, является достаточным, а, следовательно, делать вывод о нарушении заказчиком подп. 12 и 13 п. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ неправомерно.

Кроме того, по их мнению, действующее законодательство, в т. ч. ГК РФ, Закон № 223-ФЗ, не содержит каких-либо определенных требований, конкретизирующих содержание сведений, относящихся к критериям и порядку оценки и сопоставления заявок участников закупочной процедуры.

Однако с указанным подходом достаточно сложно согласиться, поскольку, принимая во внимание отсутствие значимости критериев оценки, порядка оценки, при которых даже предположить, при каких условиях предложение участника закупки может быть объективно признано лучшим, невозможно, говорить о такой закупке, что при ее проведении заказчиком соблюдены провозглашенные законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц принципы, цели, задачи не представляется возможным.

Кроме того, делать вывод о том, что законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлена обязанность по включению в документацию о закупках соответствующих критериев, порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, также нельзя.

Правомерный порядок оценки и сопоставления заявок

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в т. ч. нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Часть 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ содержит перечень сведений, определенных положением о закупке, которые должны быть указаны в документации о закупке.

Пунктами 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ установлено требование законодателя о том, что в документации о закупке должен быть указан наряду с критериями оценки и сопоставления заявок на участие в закупке также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение прозрачности процедуры оценки заявок на участие в закупке и возможности оценки объективности такой оценки и защиты прав участников закупочной процедуры.

Очевидно, что оценка и сопоставление заявок на участие в закупке представляют собой процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения договора, заключаемого по итогам закупки, указанных в заявках участников закупки, которые не были поданы на участие в закупке.

Таким образом, правила определения предпочтительности заявок для заказчика, правила ранжирования заявок являются составной частью порядка оценки и сопоставления заявок и раскрывают саму суть процесса оценки и сопоставления заявок, поскольку определение предпочтительности заявок и их ранжирование производится уполномоченными на то лицами по определенному в данных правилах алгоритму.

Следовательно, порядок оценки и сопоставления заявок может содержать, например, вес каждого критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке, оценку в баллах, получаемых участником закупки по результатам оценки по каждому критерию оценки, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, иные параметры, необходимые для выявления лучших условий исполнения договора, предлагаемых участником закупки, т. е. документация о закупке должна содержать условия, при которых заявка одного участника будет признана комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками.

Необходимо обратить внимание на достаточно распространенную аргументацию, что сопоставление заявок происходит по степени предпочтительности, однако указанное не означает, что это и есть порядок сопоставления заявок, поскольку не определено, каким образом определяется предпочтительность и каким образом сопоставляется одна заявка с другой.

Таким образом, документация о закупках, содержащая лишь критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, но не содержащая порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по таким критериям, в т. ч. значимости того или иного критерия, количество баллов, присваиваемых заявочным материалам участников по каждому критерию, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, дает основания полагать, что не отвечает требованиям п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Выдержка из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 по делу № ВАС-3323 /13

«Отсутствие критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в т. ч. при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Учитывая изложенное, извещение о проведении конкурса и квалификационная документация не содержали в должном объеме сведения об определении лица, выигравшего торги, то есть не отвечали требованиям пункта 2 ст. 448 ГК РФ.

Суды апелляционной и кассационной инстанций сочли необоснованным требование ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию информации о критериях начисления баллов, поскольку ГК РФ не содержит каких-либо определенных требований к форме извещения о проведении торгов, а также требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов.

Данный вывод судов является ошибочным ввиду того, что необходимость полного раскрытия информации о торгах следует в т. ч. из пункта 2 ст. 448 ГК РФ».

9 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Практикум по закупкам / Официальная позиция

Как объективно описать закупку: точка зрения Московского УФАС

М. В. Ермакова,
специалист 1-го разряда отдела обжалования госзакупок УФАС по г. Москве

Со вступлением в действие Закона о контрактной системе обе стороны процесса осуществления закупок заинтересовали вопросы: что такое объективное описание закупки, указанное в ст. 33 Закона о КС, и как на практике должно реализовываться соблюдение перечисленных данной статьей правил? В статье приведена позиция Московского УФАС, сформированная за год работы в рамках КС.

Н емалая часть заседаний Комиссии в сфере закупок товаров, работ и услуг Московского УФАС (далее - Комиссия) является следствием расхождения мнений заказчиков и поставщиков по вопросам объективного характера описания закупки, требований, влекущих ограничения количества участников закупки, и отсутствия иного способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Спустя год применения Закона о контрактной системе сформировалась практика антимонопольного органа, позволяющая четко ответить на все вопросы, касающиеся объективного описания объекта закупки, которое должно присутствовать в документации различных процедур закупки (аукционной, конкурсной, котировочной).

Общие положения в описании объекта закупки

Статья 33 общих положений гл. 3 Закона о контрактной системе в первую очередь указывает на то, что в описании объекта закупки функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки устанавливаются при необходимости. Таким образом, это свидетельствует о том, что указание вышеуказанных характеристик в документации о закупке не является обязательным. В большей степени это относится к закупкам, объектами которых являются работы и услуги, поскольку в данном случае перечисленных в техническом задании требуемых работ или услуг достаточно для определения их объема и возможности составить ценовое предложение. При этом заказчик вправе не устанавливать требования к товарам, используемым при оказании услуг (выполнении работ), что может значительно облегчить и ускорить процедуру осуществления закупки, поскольку в первой части заявки (в случае выбора аукциона как способа определения поставщика) участникам будет необходимо предоставить только согласие на оказание услуг (выполнения работ) на условиях, изложенных в документации.

Далее, руководствуясь главным правилом - описывать закупку объективно, необходимо помнить, что Законом о контрактной системе установлен запрет на включение в описание объекта закупки требований или указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований места происхождения товара или наименований производителя, а также требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, необходимо отсутствие ограничивающих участников требований и при соблюдении данного правила включение вышеуказанных требований правомерно и не противоречит Закону о контрактной системе.

Ограничение или нет ?

Спорным является случай, при котором требования документации предположительно ограничивают участников закупки. Как участнику доказать, что требование заказчика препятствует подаче заявки? С другой стороны, как заказчику доказать правомерность своего требования и отсутствие ограничения круга поставщиков (подрядчиков, исполнителей)?

На данный момент существует два основных вида «ограничений»:

• так называемая «заточка», при которой совокупности требований, установленных документацией, соответствует товар единственного производителя или же наличие «блокирующего» элемента в перечисленных характеристиках товара, не являющегося приоритетным и ключевым для объекта закупки, но присущего только одному товару;
• излишние требования: установление в документации, как правило, большого количества требований к показателям товара - объекта закупки или к товарам, используемым при оказании услуг (выполнении работ), которые не влияют на качество предлагаемого товара или результат услуг (работ), но указание которых затрудняет заполнение заявки.

При обнаружении участником в документации «заточки» для подтверждения своих доводов на заседании Комиссии необходимо предоставить данные с характеристиками существующих на рынке товаров, функционально и технологических схожих с характеристиками товара, установленными в техническом задании с указанием «блокирующего» элемента, или предоставить сводную таблицу, наглядно показывающую отсутствие возможности поставить товар двух или более производителей, соответствующих совокупности требований, установленных документацией.

При этом заказчику в данном случае при подготовке к заседанию Комиссии и составлении возражений на жалобу необходимо предоставить документы (каталоги производителей, технические паспорта, ответы на запросы производителям) или сведения (например, с официальных сайтов производителей требуемого товара), подтверждающие возможность двух и более производителей поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), полностью соответствующий требованиям, установленным документацией о закупке.

Второй распространенный случай ограничения участников - установление излишних требований к товарам . Они чаще всего устанавливаются к характеристикам товаров, используемых при выполнении работ (оказании услуг).

В данном случае задача заявителя жалобы - подтвердить невозможность указания требуемых значений показателей в составе первой части заявки на участие в закупке или доказать, почему данные значения не относятся к объекту закупки и являются избыточными.

Представителям заказчика следует пояснить, в соответствии с какими регламентами, стандартами установлены обжалуемые показатели, а также обосновать необходимость использования данных показателей при описании объекта закупки. Также необходимо указать Комиссии на наличие товаров, требования к которым установлены в документации, в документах, являющихся обоснованием начальной минимальной цены контракта, а также пояснить, при выполнении каких работ (оказании услуг), перечисленных в техническом задании документации, используются товары, требования к которым обжалуются заявителем.

Еще одной причиной возникновения спорных ситуаций является разрешение установления требований, перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе «в случаях, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки». Ведь что является таким случаем, в Законе о контрактной системе не указано. Поэтому однозначного ответа на вопрос, какие сведения необходимо представить в качестве подтверждения наступления данной ситуации, нет.

Указание на товарные знаки

Важным также является и вопрос об указании товарных знаков. Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент». Вместе с тем подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара указывает на возможность предоставления в первой части заявки на участие в электронном аукционе согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии) <…>. Таким образом, возможен вывод о том, что указание на товарный знак возможно и в случае осуществления закупки на поставку товара, но только с условием включения в описание объекта закупки слов «или эквивалент».

Исключением является закупка товаров, которые должны взаимодействовать с товарами, которые уже имеются у заказчика или закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (важным подтверждением объективности закупки в данном случае является наличие у заказчика гарантийного талона на оборудование с указанием на невозможность использования неоригинальных запасных частей или с указанием на утрату гарантии при их использовании).

В общих случаях заказчикам предписывается при составлении описания объекта закупки использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. При этом допускается включение в документацию нестандартных показателей, но при условии содержания в документации обоснования необходимости использования иных показателей, требований, обозначений и терминологии.

В ходе установления Комиссией в сфере закупок товаров, работ, услуг отсутствия данного обоснования в составе документации, размещенной в единой информационной системе, выдается предписание об устранении нарушений и внесении изменений в документацию о закупке.

Закупка лекарственных средств

Отдельный п. 33 ст. Закона о контрактной системе посвящен осуществлению закупок лекарственных средств.

Закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями запрещена.

Исключения составляют лекарственные средства, входящие в Перечень лекарственных средств (устанавливается в соответствии с постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями»), и лекарственные препараты, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии (в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе).

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 установлены предельные значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

Таким образом, по общему правилу документация при закупке лекарственных средств должна формироваться с включением в нее указания на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Запрет на определенные требования

Важным элементом правил описания закупки по Закону о контрактной системе является запрет, установленный в ч. 3 ст. 33 Закона о КС на включение в документацию о закупке требований к производителю товара, к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта.

Следовательно, требования к участникам закупок о наличии вышеуказанных мощностей являются нарушением антимонопольного законодательства и влекут к ограничению количества участников (за исключением случаев если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена самим Законом о контрактной системе, как например, в случае проведения закупок в форме открытых конкурсов возможно установление критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе как «квалификация участника», при этом для получения положительных баллов участнику необходимо предоставить документы, подтверждающие его квалификацию, однако отсутствие указанных документов не будет является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе).

Однако при обосновании заказчиком необходимости использования производственных мощностей и иных ресурсов для исполнения условий государственного контракта возможно указание в документации на необходимость наличия непосредственно у исполнителя контракта данных ресурсов. Данное указание не будет являться нарушением, поскольку участник закупки, являющийся победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) имеет право привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей (в соответствии с ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение Закона о контрактной системе. Статья 31 Закона о контрактной системе не предусматривает возможности установления требования о том, что участник должен выполнять требования заказчика в рамках государственного контракта лично, а также установления ограничения на привлечение субподрядчиков). Таким образом, в рамках Закона о контрактной системе понятия «участник закупки» и «исполнитель» не являются тождественными.

Таким образом, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом не должны устанавливаться требования, сужающие круг участников закупки. Вместе с тем важным является и факт доказывания заявителем жалобы на заседании Комиссии обоснованности своих доводов, в т. ч. в части невозможности подготовить заявку на участие в аукционе вследствие установления неправомерных требований.

12 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Противодействие сговору в госзакупках по схеме «таран»

А. А. Храмкин,
канд. экон. наук, директор Института госзакупок, сертифицированный преподаватель в сфере закупок

Система госзакупок в России развивается — изменяется законодательство, совершенствуются и вводятся новые правила и процедуры, оптимизируются применяемые механизмы. Но необходимо признать, что новая система наследует ряд проблемных моментов, проявлявшихся ранее и не урегулированных до настоящего времени. Одним из таких вопросов является сговор участников аукционов, часто называемый схемой «таран».

С хема «таран» (сленговое обозначение поведения участников аукциона) известна достаточно давно - это распространенное явление в международной практике. В России такой вид сговора стал особенно активно применяться недобросовестными участниками торгов с началом масштабного использования процедуры открытого аукциона в электронной форме.

Цель схемы «таран» - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.

Реализация стратегии снижения цены возможна только при наличии не менее чем двух участников сговора на аукционе (на практике это, как правило, 3 участника), осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукциона» (5%).

Рассмотрим, можно ли выстроить эффективную систему противодействия сговору участников аукциона по схеме «таран».

Система противодействия «тарану »

Если говорить с позиции добросовестных участников закупок, то очевидно, что противодействовать «тарану» возможно. Для этого должна реализовываться специальная «антитаранная» стратегия участия в аукционе - в случае резкого значительного снижения цены добросовестному участнику необходимо дождаться этапа переторжки и предложить минимально приемлемую для него цену. Третий участник сговора вынужден будет предложить еще более низкую, т. е. не интересную для участника цену, либо вообще не станет подавать ценового предложения, т. к цена контракта становится слишком низкой и схема сговора теряет экономический смысл.

Говоря о заказчиках, приходится признать, что выстроить систему противодействия «тарану» нельзя, однако можно наказать участников сговора.

Для этого подробнее разберем, что именно нарушено при таких действиях участников.

Уменьшение количества ценовых предложений на процедурах определения поставщиков, вызванное действиями недобросовестных участников, заключивших между собой соглашение, влечет за собой ограничение конкуренции. Такие соглашения запрещены ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В пункте 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

5 шагов схемы «таран»

1 На первых минутах аукциона два участника сговора поочередно в течение короткого промежутка времени снижает цену до демпинговой (как правило, более чем на 50%).

2 Вследствие низкой цены добросовестные участники аукциона теряют интерес к процедуре.

3 Третий участник сговора на последних секундах аукциона во время переторжки независимо от шага аукциона (регламентируется ч. 12 ст. 68 Закона о контрактной системе) предлагает цену немного ниже последнего ценового предложения не участвовавшего в сговоре участника.

4 При подведении итогов аукциона комиссия отклоняет заявки первых двух участников, т. к. у 1-го и 2-го участников сговора вторые части заявок заведомо не соответствуют требованиям Закона о КС.

5 Третий участник сговора «законно» становится победителем аукциона и с ним заключается контракт по предложенной им максимально возможной цене.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как:

• намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;
• причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах;
• соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга;
• взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. Причем, как указано в разъяснениях, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. То есть наличие противоправного соглашения не обязательно доказывать ссылками на документы.

Три подозрительных фактора

При установлении сговора по схеме «таран» антимонопольным органом могут приниматься во внимание три подозрительных фактора: нетипичное поведение участников закупок, аффилированность участников и один IP-адрес участников аукциона.

Поведение участников закупок

Нетипичными и указывающими на возможный сговор являются следующие признаки:

• предложенная участниками цена контракта значительным образом (на 50% и более) ниже НМЦК. В частности, отклонение от НМЦК будет носить аномальный характер, если изначально цена рассчитывалась путем анализа рынка либо тарифным или проектно-сметным методами;
• подав в составе первой части заявки согласие на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме, участники не прикладывают в составе второй части заявки копию действующей лицензии на осуществление деятельности. Имеет значение также факт отсутствия сведений об участниках закупок в реестрах лицензий, которые ведутся уполномоченными органами власти. То есть еще на стадии подачи заявки на участие в аукционе в электронной форме участники закупки не могут не знать о своем несоответствии требованиям документации и обязанности аукционной комиссии отклонить их заявки на стадии рассмотрения вторых частей.

Данное поведение участников свидетельствует о том, что единственной целью их участия в аукционе является снижение цены контракта в ходе первой стадии аукциона.

В этом случае, учитывая, что участники заведомо не имеют перспектив получения права на заключение контракта ввиду отсутствия необходимых лицензий, возможность независимого поведения данных участников заранее отвергается. Наличие рациональных основ в действиях указанных лиц может быть установлена исключительно в случае, если данные лица действовали в пользу некоего третьего лица (этим лицом не может быть заказчик аукциона, т. к. он не получает никаких благ, конечно, при отсутствии коррупционной составляющей).

Рационально объяснимой целью снижения в ходе процедуры закупки цены контракта ниже экономически обоснованного уровня со стороны участников является провоцирование отказа участников аукциона, не входящих в коалицию (сговорившиеся участники), от участия в закупке по финансовым соображениям. В этом случае после утраты иными участниками аукциона интереса к нему участнику аукциона, входящему в коалицию, достаточно подать ценовое предложение ниже, чем предложения, которые успели подать до утраты интереса к процедуре участники аукциона, не входящие в коалицию (т. е. занять 3-е место после первых двух участников, значительным образом «уронивших» цену контракта), чтобы по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе быть признанным победителем. Для реализации данной схемы достаточно всего трех участников аукциона.

Аффилированность участников

Иногда достаточно просто изучения документов участников закупки, размещенных на электронных площадках.

В частности, квалифицирующими аффилированность признаками могут быть: один и тот же учредитель нескольких участников аукциона, одно и то же местонахождение участников, одинаковые второстепенные реквизиты (например, номер контактного телефона).

Один IP -адрес участников аукциона

Еще одним фактором, указывающим на сговор, может быть один IP-адрес участников аукциона. При этом имеет значение, как подача ценового предложения, так и регистрация на электронной площадке, подача заявки на участие в аукционе.

Возможные последствия для участников схемы «таран »

ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства может выдать предписание:

• о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции); в качестве примера можно привести предписание УФАС по Сахалинской области от 26.09.2012 по делу № 08–15/2012;
• о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подп. «к» 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Последствием также может быть привлечение виновных лиц, заключивших незаконное соглашение, к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а равно участие в нем или осуществление недопустимых согласованных действий.

Данное нарушение влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки от реализации товара (работы, услуги).

Кроме этого, действия нарушителей могут повлечь и привлечение к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ: недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). В Уголовном кодексе в самом мягком варианте эти действия караются штрафом в размере от 300 тыс. до 500 тыс. руб., запретом заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности либо лишением свободы на срок до трех лет.

В частности, уже имеются случаи привлечения учредителей и директоров участников аукционов к уголовной ответственности с наказанием в виде лишения свободы и денежного штрафа .

Завершая рассмотрение вопроса о сговоре на аукционах по схеме «таран», хочется отметить, что более активное использование уже имеющихся нормативно закрепленных возможностей заказчиками и добросовестными участниками аукционов позволит свести применение такого рода нарушений к минимуму. Результатом этого станет существенное повышение эффективности государственных закупок в стране и значительная экономия государственных средств.

10 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Практикум по закупкам / Обмен опытом

Колебания курса иностранной валюты: минимизация рисков поставщика при исполнении госконтрактов

А. И. Илишева,
генеральный директор ООО «Планета права»

И. В. Журавлев,
старший юрист ООО «Планета права»

Падение курса национальной валюты и повышение курса доллара и евро в России поставило многих поставщиков в положение, когда исполнение госконтракта может привести к убыткам. Как быть в таком случае? Авторы с учетом сложившейся арбитражной практики обозначили и рассмотрели возможные способы выхода из сложившейся ситуации, указав, какие из них позволят свести риски исполнителей контрактов к минимуму.

П ериод конца 2014 г. - начала 2015 г. ознаменовался падением курса национальной валюты на фоне санкций и снижения цены на нефть и, как следствие, повышением курса основных мировых валют - евро и доллара. По этой причине некоторые компании могут оказаться в крайне невыгодном положении. Повышение курса иностранной валюты привело к тому, что контракты, заключенные до валютного кризиса, на данный момент стали убыточными для одной из сторон, т. к. цена на необходимое для исполнения контракта импортное сырье и оборудование фактически существенно возрастает.

Это в свою очередь может повлечь волну уклонений от исполнения уже заключенных договоров со стороны поставщиков, подрядчиков, а также уклонений победителей закупочных конкурентных процедур от заключения государственных контрактов. Если в обычном гражданском обороте неисполнение принятых обязательств повлечет за собой лишь штрафные санкции в виде неустоек и возмещения ущерба, то при уклонении от заключения или исполнения государственных контрактов одной из санкций будет включение сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков, что повлечет за собой невозможность участвовать в закупочных процедурах в течение двух лет и в перспективе может нанести значительный экономический ущерб бизнесу в целом.

Каким же образом поставщикам, подрядчикам и исполнителям избавиться от бремени исполнения убыточных государственных контрактов и одновременно избежать неблагоприятных последствий? Одним из очевидных способов не исполнять невыгодный государственный контракт является его расторжение, которое согласно законодательству о госзакупках и ГК РФ может осуществляться путем одностороннего отказа поставщика от исполнения контракта, по соглашению сторон и в связи с существенным изменением обстоятельств.

С учетом сложившейся арбитражной практики целесообразно отметить следующее.

Односторонний отказ поставщика от исполнения контракта

Возможность расторжения государственного контракта путем одностороннего отказа поставщика от его исполнения установлена Законом о контрактной системе, а именно ч. 19 ст. 95 Закона о контрактной системе. В силу указанной нормы поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять такое решение по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Однако в ст. 523 ГК РФ определены два случая, при которых поставщик может отказаться от исполнения договора поставки:

• неоднократное нарушение сроков оплаты товаров;
• неоднократная невыборка товаров.

Согласно положениям ГК РФ о подряде (ст. 719) подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ). При этом часть вторая приведенной нормы указывает на право подрядчика при наличии указанных выше обстоятельств отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений ст. 782 ГК РФ исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Однако необходимо помнить, что положения Закона о КС являются приоритетными по отношению к нормам, регулирующим отношения в сфере государственного заказа, содержащихся в иных федеральных законах. Как было указано, право на односторонний отказ от исполнения контракта у исполнителя возникает при условии, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. То есть чтобы расторгнуть государственный контракт на оказание услуг, необходимо соблюдение указанного выше условия, а именно наличия в тексте договора права заказчика на односторонний отказ от обязательства.

Таким образом, необходимо констатировать, что возможность расторгнуть государственный контракт путем одностороннего отказа поставщика от исполнения государственного контракта в данной ситуации неприменима и не приведет к искомому результату. В то же время приведенные выше основания для одностороннего отказа поставщика от исполнения контракта можно использовать как один из поводов расторгнуть невыгодный для поставщика контракт, не указывая в качестве основания колебание валютных курсов.

При этом наилучшее положение имеют исполнители в рамках контрактов об оказании услуг, поскольку ст. 782 ГК РФ содержит указание на необходимость возмещения убытков, но не ограничивает право иными обстоятельствами, и будет применяться исполнителями, если контракт предусматривает соответствующее право заказчика на односторонний отказ по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Расторжение контракта по соглашению сторон

Возможность расторжения государственных контрактов по соглашению сторон предусмотрена ч. 1 ст. 450 ГК РФ и ч. 8 ст. 95 Закона о КС, при этом приоритетом пользуются специальные условия, указанные в Законе о контрактной системе.

Для поставщика это наиболее выгодный способ освободиться от обязательств по контракту, т. к. Закон о контрактной системе в данном случае не предусматривает санкций ни к поставщику (например, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков), ни к заказчику.

При этом в соглашении о расторжении могут быть также прописаны как штрафные санкции к поставщику, так и указание на ненадлежащее исполнение договора (невозможность его исполнения) со стороны поставщика. Данная мера выгодна заказчику, которому впоследствии необходимо будет отчитываться за неисполнение плана-графика, плана закупок, а поставщик тем самым избегает внесения о нем сведений в реестр недобросовестных поставщиков, т. к. согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, а в данном случае расторжение происходит по соглашению сторон.

Следует обратить внимание на условия и порядок расторжения государственного контракта, указанные в самом контракте. В случае если в контракте прямо прописано, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, то в самом соглашении логично не указывать причины расторжения, а сослаться на пункт контракта.

Можно условно определить, что «по соглашению сторон» - это способ расторжения контракта, а «основания расторжения контракта» - невозможность исполнения поставщиком обязанностей по контракту, отсутствие заинтересованности у заказчика продолжать исполнение контракта, а также обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), т. е. причина, в связи с которой расторгается контракт.

Необходимо отметить, что далеко не каждый заказчик готов пойти на добровольное расторжение государственного контракта, не способствуя тем самым удовлетворению потребностей государства и общества. Поставщику в процессе ведения переговоров с заказчиком о расторжении контракта нужно обосновать, что прекращение исполнения контракта не нанесет вред общественным и государственным интересам, а также сообщить о готовности произвести оплату штрафа и (или) возместить определенные убытки заказчика, что само по себе нанесет меньший ущерб поставщику, чем исполнение убыточного контракта.

Таким образом, с учетом нынешнего колебания курса иностранной валюты поставщикам при невозможности дальнейшего исполнения условий государственного контракта для минимизирования своих убытков целесообразно обращаться к заказчику с предложением о расторжении контракта по соглашению сторон, даже если и в соглашении будут указаны определенные штрафные санкции, а причиной расторжения является невозможность исполнения.

Расторжение контракта в связи с существенным изменением обстоятельств

В соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 451 ГК РФ, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

• в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
• изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
• исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
• из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Безусловно, при резких скачках курса валюты у контрагента может появиться желание сослаться на эту норму как на основание для изменения или расторжения государственного контракта. Однако данный способ к рассматриваемой ситуации применить затруднительно, т. к. сложившаяся арбитражная практика еще в рамках действия Закона № 94-ФЗ говорит о том, что изменение курса валют, повышение цен на товар, финансовые кризисы не могут являться обстоятельствами, которые поставщик не мог предвидеть при заключении договора, и таковые обстоятельства являются предпринимательскими рисками (например, постановление ФАС Московского округа от 02.07.2009 № КГ-А41 /4517–09 по делу № А41-3439 /09; определение ВАС РФ от 28.04.2007 № 5003/07 по делу № А75-2991 /2006; определение ВАС РФ от 13.11.2010 № ВАС-15048 /10 по делу № А40-14297 / 09-64-12 5; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.01.2006 № А33-23686 /04- С1-Ф02-6957 / 05-С2 ; постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.09.2010 по делу № А26-9641 /2009; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.01.2007 № Ф04-8719 /2006(29809-А75-16); постановления федеральных арбитражных судов Московского округа от 30.03.2004 № КГ-А40 /1895–04, Северо-Западного округа от 24.06.2004 № А56-33532 /03).

Необходимо оговориться, что вышеприведенная практика сложилась при не настолько значительных колебаниях курса валют, как те, которые мы наблюдаем сегодня. За период 2008-2009 гг. , к примеру, курс рубля к доллару США изменился в пределах 30–40%. Таким образом, арбитражным судам представлялись доказательства менее существенного падения курса национальной валюты, но практика сформирована, и отсутствуют серьезные основания ждать ее изменения.

Имеются единичные решения, например, решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2013 по делу № А60-39575 /2012, в котором, хотя истцу и было отказано в изменении договора, суд указал, что существенным изменением обстоятельств для этих целей можно было бы признать введение дополнительных налогов либо повышение ставок существующих налогов, значительное падение курса национальной валюты, существенное повышение стоимости строительных материалов, подрядных работ и т. д. , необходимых для строительства объекта недвижимости, поскольку эти факты влекут нарушение эквивалентности взаимных предоставлений по договору участия в долевом строительстве. Но учитывая, что суд рассматривал вопрос о договоре долевого участия в строительстве, а также что решение суда не обжаловалось и нет позиции вышестоящих судов по этому вопросу, нельзя квалифицировать указанный прецедент как сложившуюся судебную практику.

Таким образом, требование о расторжении или изменении государственного контракта в связи с существенным изменением обстоятельств (колебанием валютных курсов) является крайней и не очень эффективной мерой.

Выводы

Резюмируя проанализированные выше способы расторжения контракта, можно с уверенностью сказать, что такие способы избежать исполнения контракта, как односторонний отказ и расторжение (изменение) в связи с существенным изменением обстоятельств, являются малоэффективными и рискованными для поставщика. Расторжение контракта по соглашению сторон представляется нам более предпочтительным и менее рискованным способом; при этом поставщик со своей стороны должен приложить все усилия для достижения компромисса по спорному контракту и балансов интересов сторон договора, а в ряде случаев принять решение о выплате государственному заказчику неустойки, т. к. альтернативой этому будет являться включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков либо систематическое несение убытков при исполнении невыгодного контракта.

В завершение данной темы стоит отметить, что Законом № 498-ФЗ в ст. 95 Закона о контрактной системе введена ч. 1.1, в которой указано, что в 2015 г. допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 г., в порядке, установленном Правительством РФ. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Практика по настоящему положению закона пока не начала формироваться, т. к. оно вступило в силу с 1 января 2015 г. Вероятно, именно эти изменения Закона о контрактной системе в сложившейся ситуации на валютном рынке дадут возможность исполнителям контрактов изменять их или расторгать, чтобы исключить или уменьшить негативные последствия изменения курса мировых валют.

Добрый день, Мария!

В соответствии со статьей 3 "Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг" Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»:

6. Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

1. Можно ли использовать в качестве критерия оценки предоставление участником закупки эскиза или дизайн-проекта? А закупочная комиссия при рассмотрении заявок приглашает эксперта-специалиста отдела архитектуры города.

То есть, если в Положении о закупке не предусмотрено такого критерия, как предоставление эскиза или дизайн - проекта, то использовать данный критерий Вы е можете.

Но так, как Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит ограничений в отношении перечня критериев, которые могут использоваться при проведении закупки, то Вы можете внесити изменения в положения о закупке. В ходе внесения изменений в положение о закупке необходимо руководствоваться положениями статьи 2 «Правовая основа закупки товаров, работ, услуг» Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»:

2.7. Изменения, внесенные в типовое положение о закупке, подлежат размещению в единой информационной системе утвердившими их федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления либо организацией, указанными в части 2.1 настоящей статьи, в течение пятнадцати дней с даты утверждения таких изменений. При размещении изменений, внесенных в типовое положение о закупке, указывается срок, в течение которого соответствующие бюджетные учреждения, автономные учреждения, унитарные предприятия обязаны внести изменения в положение о закупке или утвердить новое положение о закупке. При этом такой срок не может составлять менее пятнадцати дней с даты размещения в единой информационной системе изменений, внесенных в типовое положение о закупке.

2.Может ли значимость критерия «Цена договора», быть менее 60%

В части данного вопроса, если в положении о закупке, есть оговорка о том, что конкретизация порядка оценки (например, в части установления значимости критериев оценки, содержания таких критериев и пр.) будет определяться в документации о конкретной закупке, то Вы можете установить вес критерия, который приемлемо именно для данной закупки.

Если у Вас имеются дополнительные вопросы, вы можете воспользоваться зеленой кнопкой «Сообщение юристу/общаться в чате» рядом с фото. При необходимости Вы можете заказать более подробную платную консультацию с детальным разбором вашей ситуации, или заказать составление документа.

Обращайтесь - буду рада вам помочь!
С уважением, Кузьмина Дарья!

Расскажем о порядке оценки заявок по 223-ФЗ, с НДС и без, о порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по 223-ФЗ, что включать в протокол оценки заявок.

В отличие от 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не устанавливает перечень критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Каждый заказчик утверждает свой список и вносит его в положение. Главное - не ограничивать конкуренцию, то есть не предъявлять, к примеру, неисполнимые требования, а также не использовать критерии, не прописанные в положении. Кстати, в нем должны быть не только критерии, но и методика оценки.

Какие требования нельзя предъявлять к участнику -

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по 223-ФЗ

В Законе о закупках отдельными видами юрлиц сказано, что для всех конкурентных закупок заказчики должны создать комиссию, разработать документацию и разместить ее в ЕИС. Участники обязаны подавать заявки в соответствии с требованиями заказчика к содержанию, оформлению и составу предложений. После истечения срока приема заявок заказчик приступает к их рассмотрению и оценке.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

Заказчик вправе отклонить заявку в следующих случаях:

• направление позже срока;
• несоответствие требованиям закона;
• несоответствие участника квалификационным требованиям;
• указание ценового предложения не в той части заявки и т.д.

Порядок оценки и сопоставления заявок зависит от типа процедуры и количества ее этапов. Например, электронные конкурсы и аукционы подразумевают две части заявки. Сначала рассматриваются первые, после чего отсекаются несоответствующие участники и создается протокол. После этого оператор ЭТП сопоставляет ценовые предложения допущенных участников.

На следующем шаге комиссия рассматривает вторые части заявок. Каждая получает свой номер в порядке выгодности условий. Самому выгодному предложению дают первый номер и далее по убывающей привлекательности для заказчика. Если проводится аукцион или запрос котировок, первый номер получает заявка с наименьшей ценой.

Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по 223-ФЗ

Критерии каждый заказчик прописывает в своем положении о закупках. Какие пять изменений в положение нужно внести до начала 2019 года, что нужно исправить в документе, чтобы в 2019 году работать по Закону № 223-ФЗ было удобнее, чем раньше,

Рассмотрим регламент оценки заявок по 223-ФЗ на примере АО «Мобильные ГТЭС». Компания использует термин отборочные критерии. Это основные обязательные минимальные требования к участнику и его заявке, несоответствие которым может стать причиной отстранения от участия.

Заказчик принимает решение о том, какие критерии оценки использовать в конкурентной процедуре в зависимости от предмета закупки и способа, вида процедуры и ее особенностей. Обязательно указывать их в документации.

Критерии утверждает закупочная комиссия. Некоторые критерии могут иметь минимальные пороговые значения. Каждую заявку комиссия оценивает по нескольким категориям:

• формальные признаки - соблюдены ли участником правила подачи заявки, сроки, требования к форме, необходимым документам;
• финансовые (заказчик может оценить финансовое состояние участника);
• юридические (правоспособность участника);
• коммерческие (условия заявки, связанные с ценой);
• технические (соответствует ли техническое предложение закону, нормативам и требованиям документации);
• квалификация (опыт, профессиональная репутация, кадровые и материально-технические ресурсы поставщика).

Обязательно, чтобы все критерии были измеряемыми. Это значит, что они должны иметь конкретные значения или нечисловые параметры соответствия.Также заказчик определяет неценовые критерии оценки заявок. Оценка дается в баллах. Для каждого критерия в зависимости от его значимости указывается весовой коэффициент.

Пример весовых критериев оценки рассмотрим далее. У АО «Мобильные ГТЭС» это квалификация поставщика, характеристики товара, которое он использует, качество технического предложения, а также стоимость заявки. В категорию, посвященную квалификации, входит опыт (можно получить 0,5 балла), наличие свободных ресурсов (0,25 балла), кадры (0,25 балла).

За надежность эксплуатации товара начисляют 0,5 балла, на затраты и периодичность обслуживания - 0,3, а за показатели по гарантии - 0,2 балла. Максимальный блаа за техпредложение - 0,1. А за стоимость заявки можно получить максимально 0,6 балла.

Читайте также, как сформировать критерии и подкритерии для порядка оценки заявок на примере из Положения ГК «Ростех» .

Оценка заявок по 223-ФЗ с НДС и без НДС

Одним из главных критериев оценки заявок является предложенная участниками цена. Оценивать предложения можно с НДС и без учета налога. Единственно верного способа не существует. Заказчика никто не ограничивает. Он вправе сравнивать заявки, учитывая цены с НДС или без учета этого налога.

Что касается участников, с их стороны все просто. Те, кто платит налог на добавленную стоимость, учитывают его в заявке, прибавляя к цене, по которой готовы исполнить условия договора. Неплательщикам НДС ничего делать не нужно. Кстати, они в более выгодном положении, поскольку их цена предстает перед заказчиком в первозданном виде, без налога, а значит более конкурентоспособна. Кроме того, ничего платить в бюджет из перечисленных заказчиком денег им не придется.

В положении о закупке заказчик на свое усмотрение может определить порядок формирования стоимости договора с учетом налога на добавленную стоимость. Мы смоделировали 10 ситуаций по самым актуальным вопросам и рассказали о том, что делать с новой ставкой НДС

Протокол оценки заявок по 223-ФЗ

По итогу оценки и сопоставления заявок заказчик составляет протокол. Он содержит:

• дату, когда был подписан;
• количество заявок, которые пришли от участников;
• дату и время, когда оператор ЭТП зарегистрировал каждую заявку;
• порядковые номера всех пришедших предложений;
• результаты оценки;
• количество отклоненных заявок и причины;
• основания, по которым закупка получила статус несостоявшейся;
• иные сведения.

Протокол разместите в ЕИС не позднее чем через три дня с даты, когда подписали. Храните документы не менее 3х лет. Правила составления протокола описаны в частях 12, 13 и 14 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Можно ли в качестве критерия оценки заявок по 223-ФЗ установить опыт работы с предприятием-заказчиком?

Заказчик может установить критерий оценки заявок – опыт работы с предприятием, если предусмотрел такой критерий в Положении о закупке. Такой вывод следует из части 1 статьи 2, части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Позицию подтвердили специалисты Санкт-Петербургского УФАС в решении от 27.08.2018 № Т02-264/18.